nombre reservado con CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

C.A. de Santiago Santiago, siete de mayo de dos mil veinticinco.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el señor nombre reservado, Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, interponiendo recurso de protección en contra del Consejo para la Transparencia, por considerar que este ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario al dictar la Resolución Exenta Nro. 520 de 18 de octubre de 2024, mediante la cual se le aplicó una multa equivalente al 30% de su remuneración mensual bruta percibida en el mes de septiembre de 2024, al estimar que había infringido el artículo 46 inciso 1° de la Ley de Transparencia, al no entregar oportunamente la información ordenada por resoluciones a firme del Consejo para la Transparencia dictadas en los amparos Roles C-12488-22 y C-1739-23, que derivaron en la investigación sumaria S5-24.

Estima que el actuar de la autoridad recurrida ha vulnerado sus derechos fundamentales, en particular aquellos garantizados por la Constitución Política de la República, en los numerales 2, 3 y 24 de su artículo 19, referidos a la igualdad ante la ley, la prohibición de establecer diferencias arbitrarias, el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho de propiedad.

En cuanto a la ilegalidad alegada, el recurrente sostiene que el Consejo para la Transparencia ha efectuado una interpretación extensiva y errónea aplicación del artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona "la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme", pues asevera que para que esta infracción se configure, deben concurrir cuatro elementos: 1) que exista una decisión de amparo del Consejo para la Transparencia; 2) que dicha decisión ordene la entrega de información en una forma determinada; 3) que dicha decisión se encuentre firme, es decir, que haya sido notificada a las partes y respecto de la cual ya no proceda recurso alguno; y 4) que dicha información no haya sido entregada oportunamente.

En este contexto, el recurrente arguye que no se han configurado los elementos señalados bajo los números 3 y 4, pues las decisiones de los amparos C-12488-22 y C-1739-23 no fueron notificadas a su servicio en la forma legal establecida en el artículo 27 de la Ley de Transparencia, que dispone expresamente que la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información "será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero, si lo hubiere".

Afirma que el Consejo para la Transparencia, en la Resolución Exenta Nro. 520, justifica la falta de notificación por carta certificada aduciendo que "con ocasión de la declaración de Estado de nombre reservado por la pandemia de Coronavirus COVID-19, y conforme a lo recomendado por este Consejo a los órganos de la Administración del Estado, esta Corporación resolvió notificar los amparos, dar traslado de los mismos, y comunicar sus decisiones a todos los intervinientes, mediante el envío de las respectivas comunicaciones por medio de correo electrónico, conforme los principios de economía procedimental, contradictoriedad y no formalización". No obstante, el recurrente considera que dicha justificación es insuficiente, sobre todo considerando que la comuna de Santiago terminó su cuarentena el 1 de julio de 2021 y que el Estado de nombre reservado cesó su vigencia el 30 de septiembre de ese año, es decir, aproximadamente un año y once meses antes de la sesión ordinaria Nro. 1380 del 22 de agosto de 2023 que resolvió los amparos, alegando que, incluso, la alerta sanitaria terminó el 31 de agosto de 2023.

Además, el recurrente destaca que, aunque el Consejo aludiera a la notificación por correo electrónico, don nombre reservado, encargado del Subdepartamento de Transparencia y Ley del Lobby del Fondo Nacional de Salud, había remitido el 3 de abril de 2023 un correo electrónico a las casillas correo reservado y correo reservado, solicitando expresamente que, en lo sucesivo, cualquier información referida a amparos contra dicha institución fuera enviada al correo electrónico indicado en el pie de firma, ya que los correos anteriores estaban siendo dirigidos a la casilla del señor nombre reservado, quien era el anterior encargado. No obstante aquello, el recurrente sostiene que las notificaciones no fueron realizadas de esta manera y que no se ha acreditado en la Resolución Exenta Nro. 520 a quién supuestamente se notificaron los diversos acuerdos y resoluciones respecto a los amparos en cuestión.

En relación con la arbitrariedad, alega que el acto recurrido vulnera el principio de igualdad ante la Ley, pues existiría una abierta falta de proporción, carencia de fundamentos y de razonabilidad al hacer caso omiso a sus alegaciones, pruebas y defensas rendidas en el expediente. En este sentido, sostiene que la fundamentación utilizada por el Consejo para la Transparencia para formular el cargo que lo sanciona es idéntica a la empleada en la vista fiscal de la investigación sumaria ROL S7-22, de 25 de agosto de 2022, llevada a cabo contra funcionarios de la Municipalidad de Independencia, lo que daría cuenta de su falta de motivación.

Asimismo, afirma que las diligencias solicitadas en sus descargos no fueron realizadas por el Consejo para la Transparencia, quien argumentó que tales diligencias no se efectuaron porque se referían a hechos que quedaron acreditados a través de otros antecedentes y medios de prueba, sin que, a juicio del recurrente, exista acreditación alguna de las notificaciones de las solicitudes de nulidad por falta de emplazamiento.

Adicionalmente, sostiene que existe una falta de proporcionalidad en relación al quantum de la sanción impuesta, pues, pese a que el mínimo establecido por el legislador es un 20% y el máximo un 50% de la remuneración, se le ha impuesto un 30%, sin considerar adecuadamente su irreprochable conducta anterior y el hecho de que, desde el periodo del 1 de abril de 2022 al 22 de mayo de 2024, la institución que dirige ha estado sujeta a 64 casos de amparo, habiendo cumplido con la totalidad de lo ordenado en ellos, salvo en 3 casos (uno respondido fuera de plazo que no fue objeto de investigación sumaria y los 2 casos que iniciaron la investigación sumaria S5-24).

Respecto a la vulneración de la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, el recurrente argumenta que el Consejo para la Transparencia ha actuado como una verdadera comisión especial al determinar y justificar su actuar respecto a la notificación por correo electrónico en contravención a lo establecido en el artículo 27 de la Ley de Transparencia, pues no existe disposición legal alguna que establezca que las notificaciones por correo electrónico puedan suplir las notificaciones por carta certificada establecidas en la normativa.

Asevera que la garantía constitucional del debido proceso exige que ninguna persona pueda ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un proceso válidamente tramitado, siendo la notificación un requisito indispensable para la validez de la resolución que se ha dictado. Acorde con lo anterior, arguye que las notificaciones de emplazamiento son actos jurídicos procesales de derecho estricto que deben ser efectuadas con absoluto apego a la ley, lo que constituye una garantía para el reclamado que asegura haber sido correctamente emplazado y noticiado del caso, permitiéndole ejercer la defensa de sus intereses.

En este contexto, cita jurisprudencia administrativa y judicial que respalda sus argumentos, mencionando específicamente la decisión de amparo ROL C400-20 y su posterior revisión como Contencioso Administrativo por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en la causa ROL 32-2020, donde se estableció que “la falta de notificación y emplazamiento en el procedimiento de amparo de la información tramitado ante el Consejo para la Transparencia, omisión de la que se derivó la imposibilidad de ejercer su facultad de evacuar descargos y ofrecer pruebas en aquel, y en definitiva configura un procedimiento administrativo vulneratorio a derechos básicos del reclamante, al omitirse un trámite estimado por el legislador como esencial".

Finalmente, respecto a la vulneración del derecho de propiedad, el recurrente sostiene que los actos ilegales y arbitrarios impugnados afectan su derecho de propiedad en sus diversas especies, al aplicársele una sanción de multa del 30% de su remuneración mensual percibida en el mes de septiembre de 2024, privándolo de percibir completa e íntegramente la remuneración que recibe producto de su trabajo como Director Nacional del Fondo Nacional de Salud.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja el recurso de protección, dejando sin efecto la Resolución Exenta Nro. 520 del Consejo para la Transparencia y, en consecuencia, se ordene a la recurrida notificar las resoluciones que resuelven las solicitudes de nulidad por falta de emplazamiento incoadas por el Fondo Nacional de Salud en los Amparos ROL C1739-23 y C12488-22 de la forma establecida en el artículo 27 de la Ley de Transparencia, es decir, mediante carta certificada, o en subsidio al correo electrónico correo reservado y correo reservado, con expresa condena en costas.

Segundo: Que, al evacuar el informe que le fue requerido, el Consejo para la Transparencia solicita el rechazo de la acción constitucional deducida en su contra.

En primer lugar, afirma que esta vía cautelar no es la idónea para resolver el conflicto jurídico planteado, pues no sería procedente la pretensión de modificar actos administrativos procesales intermedios inmersos en un procedimiento sumario en tramitación. Al respecto, señala que de acuerdo con lo dispuesto en el Título VI de la Ley de Transparencia, el órgano competente para conocer, ponderar y pronunciarse sobre las alegaciones de fondo expuestas por el recurrente es el Consejo Directivo de dicha Corporación, en el marco del procedimiento regulado en la ley especial aplicable.

De esta forma, argumenta que admitir una interpretación contraria, con la finalidad de extender el alcance de acción y competencia del recurso de protección, generaría un paralelismo procesal entre este recurso y el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, desplazando este último y tornándolo inaplicable e inoperante.

En segundo lugar, sostiene que la resolución impugnada es un acto trámite que no tiene la calidad de acto administrativo terminal respecto de la investigación sumaria Rol S5-24. En este sentido, explica que los procedimientos de investigación sumaria administrativa constan de tres etapas: indagatoria, acusatoria y resolutiva, encontrándose pendiente la resolución del recurso de reposición presentado por el recurrente el 29 de octubre de 2024 contra la resolución que le impuso la sanción que ahora cuestiona. En apoyo a esta posición, cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que ha sostenido reiteradamente la improcedencia de ejercer la acción constitucional de protección cuando lo pretendido es la impugnación de actos intermedios que forman parte de un procedimiento administrativo aún no concluido.

En tercer lugar, y de manera subsidiaria, el Consejo para la Transparencia niega haber incurrido en actos u omisiones ilegales o arbitrarios que afecten derechos constitucionales del recurrente, ya que, contrariamente a lo sostenido por el actor, el Consejo sería plenamente competente para determinar la efectiva existencia de responsabilidad administrativa e imponer sanciones a los inculpados, tratándose de una norma de carácter especial aplicable a los hechos investigados.

Respecto a los hechos concretos, señala que las decisiones de rechazo de las solicitudes de nulidad fueron notificadas al organismo mediante Oficios Nro. E18693 de 24 de agosto de 2023 y Nro. E19776 de 5 de septiembre del mismo año, por lo que FONASA quedó en condiciones de dar cumplimiento a las decisiones sobre amparos desde esas fechas, lo que no ocurrió. Sostiene que es un hecho acreditado que el Fondo Nacional de Salud hizo entrega de la información solicitada respecto al amparo C12488-22 el 21 de marzo de 2024 y respecto al amparo C1739-23 el 17 de abril de ese año, lo que demuestra que en ambos casos las decisiones no fueron cumplidas oportunamente.

En cuanto a la notificación por correo electrónico en lugar de carta certificada, argumenta que con ocasión de la declaración de Estado de nombre reservado por la pandemia de COVID-19, dicha Corporación resolvió notificar mediante correo electrónico conforme a los principios de economía procedimental, contradictoriedad y no formalización, lo que no constituiría de forma alguna un acto ilegal y/o arbitrario.

Finalmente, sobre la supuesta vulneración de derechos constitucionales, rechaza que su actuación haya afectado el derecho a la igualdad ante la ley, pues el recurrente recibió el mismo tratamiento procesal que otros funcionarios públicos; ni el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, pues el Consejo es el juez natural designado por el ordenamiento jurídico; y mucho menos el derecho de propiedad, pues al tratarse de un acto intermedio no puede generar efecto en tal sentido, además de encontrarse pendiente la resolución del recurso de reposición.

Tercero: Que el denominado recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Consecuentemente, para la procedencia de la acción cautelar de protección es requisito indispensable la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos, de manera que la Corte pueda quedar en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Cuarto: Que, en el presente arbitrio, la conducta que motiva el recurso, y que se califica como ilegal y arbitraria, consiste en la dictación por parte del Consejo para la Transparencia de la Resolución Exenta Nro. 520 de fecha 18 de octubre de 2024, mediante la cual se aplicó al recurrente una multa equivalente al 30% de su remuneración mensual bruta percibida en el mes de septiembre de 2024, por estimar que habría infringido el artículo 46 inciso 1° de la Ley de Transparencia, al no entregar oportunamente la información ordenada por resoluciones a firme del Consejo para la Transparencia dictadas en los amparos Roles C12488-22 y C1739-23, que derivaron en la investigación sumaria S5-24. El recurrente alega que dicha resolución vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y al derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, por cuanto las decisiones de los amparos no fueron notificadas legalmente al Fondo Nacional de Salud conforme lo exige el artículo 27 de la Ley de Transparencia, además de existir otras irregularidades en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Quinto: Que, en primer lugar, a efectos de resolver este arbitrio, es preciso destacar que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo primero del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Sexto: Que, del análisis de los antecedentes allegados a la causa, especialmente la resolución que se denuncia como atentatoria de garantías constitucionales, se aprecia que dicha resolución aún no se encuentra firme, por cuanto aún está pendiente el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en su contra; proceso que se encuentra reglado por la Ley de Transparencia. Dicha normativa establece una tramitación que consta, al menos, de 3 partes; indagatoria, acusatoria y resolutiva; encontrándose en la última etapa aún en tramitación, en tanto no se resuelva el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en esa sede.

Séptimo: Que, sin perjuicio de ello, las partes no han controvertido tal como se observa del examen que realizan, que la tramitación está, tal como se ha señalado, pendiente; con lo que se confirma que no estamos en presencia de un acto administrativo terminal que pudiera ser impugnado mediante el ejercicio de la acción de protección incoada.

Octavo: Que, expuesto precedentemente, esta Corte estima que la resolución denunciada como ilegal o arbitraria, constituye un acto en un procedimiento inconcluso, no revistiendo el acto impugnado del carácter de terminal; por lo que no se puede aún apreciar si el acto terminal efectivamente conculca las garantías constitucionales que alega la recurrente, justamente por no haberse dictado aún el acto final firme; coincidiendo con el criterio sustentado y asentado por la Corte Suprema.

Noveno: Que, de esta manera, no es dable entender que una mera proposición, sujeta en este momento a debate por parte del afectado, como un acto de entidad tal, que sea suficiente para motivar la acción de cautela constitucional que se ha impetrado. En consecuencia, el acto administrativo de que se trata, es un acto intermedio que no se encuentra totalmente acabado, dado que el ente decisor no ha emitido pronunciamiento final sobre la materia. Así, la resolución impugnada que motiva el recurso, carece, como se ha señalado, del carácter de acto administrativo terminal. Ello impide que, por ahora, que esta Corte emita el pronunciamiento de ilegalidad o arbitrariedad que pretende el recurrente y adoptar las providencias que se ha impetrado como indispensables para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado; razón por la cual el presente recurso no está en condiciones de prosperar.

Décimo: Que, a mayor abundamiento - y sin que ello signifique pronunciarse sobre el fondo, toda vez que aún está pendiente el procedimiento sancionatorio, como ya se ha dicho - debe apuntarse que, según consta en los autos, el recurrente solicitó nulidad por falta de emplazamiento, lo que fue rechazado por el Consejo para la Transparencia, con lo que se evidencia que la recurrente sí tenía conocimiento de lo resuelto en las Decisiones de Amparo Roles C12488-22 y C1739-23; por lo que decae el argumento de la recurrente de la falta de conocimiento de estos actos administrativos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional impetrada por el señor nombre reservado, Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, en contra del Consejo para la Transparencia.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la abogada integrante Bárbara Vidaurre Mill N°Protección-23113-2024.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor José Pablo Rodríguez Moreno e integrada por la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero y por la abogada integrante señora Bárbara Vidaurre Miller. No firma el ministro señor Rodríguez por encontrarse ausente.