nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

Santiago, ocho de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Don nombre reservado interpone acción de protección en favor de nombre reservado, técnico planta grado 17 de Gendarmería de Chile, egresada de derecho, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE representada por su Director Nacional don Jaime Rojas Flores, considerando ilegal y arbitraria la Resolución Trámite 142/287/2016, que declara vacante el cargo que desempeñaba por salud incompatible, vulnerando las garantías del 19, N° 1°, 2°, 3°, 4° de la Constitución Política de la República, pidiendo se acoja y se ordene que se deje sin efecto lo decretado por Gendarmería de Chile a través de la Resolución Trámite 147/287/2016, con costas.

Funda el recurso en los siguientes hechos, que el 27/09/2016 se le notificó que su cargo estaba en estado de vacancia por tener salud incompatible con el cargo, en razón de mantener 191 días de licencias médicas durante los años 2015 y 2016, en contra de lo cual interpuso el recurso administrativo que la ley concede, a fin de solicitar la reevaluación de tal decisión. Que el 06/03/2017, Gendarmería de Chile la notificó por Carta N° 18/2017, de 03/03/2017, de la respuesta al recurso de reconsideración de la medida de desvinculación del servicio, la que fue negativa, ya que consideró como irrelevantes los argumentos entregados en relación a la fundamentación de las licencias médicas. Asevera que Gendarmería de Chile no considera que durante los 13 años de servicios, mantuvo una probidad intachable e incluso no presentó licencias médicas extensas culminando 13 años con 316 días de licencia y que las licencias de los años 2015 y 2016, fueron por razones que nada tiene relación con algún tipo de salud incompatible con el cargo.

Califica de arbitrario el ejercicio la facultad otorgada por el artículo 151 del estatuto administrativo, ya que no opera de pleno derecho, sino que en virtud de actos racionales y justificados por parte del Director del Servicio, pudiendo establecer que en razón de aquellas licencias médicas determinado funcionario público no contaría con la debida compatibilidad de salud. La exigencia de fundamentación lógica de una decisión como la actual, es plenamente aplicable a esta clase de facultades discrecionales; lo que no ha existido en el presente caso. Alega que Gendarmería de Chile abusó de sus facultades, ya que desvincula funcionarios sin fundamentos, sin previo aviso y sin permitirles ejercer su derecho a defensa antes de la desvinculación, transgrediendo el debido proceso, ya que no pudo presentar los antecedentes que considera relevantes para decidir su continuidad en el Servicio. Por lo que presentó la reconsideración de la solicitud: en que se señalaba que no se encontraba con “salud incompatible”, sino que las licencias médicas tenían estricta relación con la delicada salud de su padre, que siendo no vidente, diabético e hipertenso, durante el año 2015, sufrió una serie de enfermedades que lo mantuvieron hospitalizado por largo tiempo y que en razón de ser su representado su única familia y sustento, debió solicitar licencias y permisos a fin de verificar sus cuidados.

Luego de argumentar como se produciría cada una de las vulneraciones a las garantías invocadas, solicita que esta Corte ordene que se deje sin efecto lo decretado por Gendarmería de Chile a través de la Resolución Trámite 147/287/2016.

Que Gendarmería de Chile evacuando el informe solicita el rechazo del recurso argumentando en primer término que el acto que motiva el recurso tiene fecha de 28/09/2016, notificada, dada su negativa a firmar, por carta certificada entregada el 03/10/2016, por lo que, es desde el 28/09/2016 o como máximo el 06/10/2016, la fecha desde la cual debe comenzar a contabilizarse el plazo contemplado en el Auto Acordado dictado por la Excma. Corte Suprema sobre la materia. Atendido que el recurso de presentó el 05/04/2017/, aquel ha sido presentado fuera de plazo.

Luego en cuanto al fondo la recurrente ingresó al servicio el 24/02/2003, acumulando durante su permanencia en el servicio 375 días de licencia médicas Tipo 1, que corresponde a enfermedad o accidente común; las que se concentran en los años recientes, situación que claramente afecta el normal funcionamiento del establecimiento en que se encontraba realizando sus funciones, esto es, el Departamento de logística.

Que la Resolución Trámite N° 142/287/2016, de 26/08/2016, con toma de razón por la Contraloría General de la República el 07/09/2016, declara vacante el cargo por salud incompatible de doña nombre reservado, en virtud del Art. 151 del DFL N° 29 sobre Estatuto Administrativo, haciendo mención que en el período comprendido entre el 10/08/2014 y la fecha de dictación dela misma (26/08/2016), suma un total de 191 días de licencias médicas del Tipo 1. Que a diferencia de lo afirmado por la recurrente durante los 13 años de servicios su actividad no estuvo exenta de reproches y faltas a la responsabilidad administrativa con 5 notas de demérito, 4 de ellas por retrasos (en los años 2012, 2013, 2014 y el 20/01/2016 por 11 atrasos en el mes de diciembre de 2015 y un día sin marcar ingreso) y la restante de 19/06/2014 y de carácter grave para la institución. Que la declaración realizada es una facultad inherente al cargo de jefe del servicio; como lo ha sostenido invariablemente la CGR, adoptada de conformidad con las facultades contempladas en el Art. 6° de la LOC de Gendarmería de Chile (D.L. N° 2.859), en cuanto a que el Director Nacional tiene, entre otras atribuciones, la de dirigir y administrar el servicio, para lo cual cuenta con atribuciones exclusivas que lo facultan para adoptar las medidas relativas al personal que estime conveniente para el cabal cumplimiento de los fines que persigue la institución a su cargo, velando siempre que ello no signifique alguna arbitrariedad o la concesión de un privilegio o un interés personal. La Potestad guarda plena armonía con el Art. 341, inciso segundo, de la LOC de bases Generales de la Administración del Estado (Ley N° 18.575).

Luego de analizar las garantías invocadas, solicita finalmente el rechazo del recurso.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción es ilegal o arbitrario, para luego examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

SEGUNDO: Que apreciado los antecedentes, se desestimará la petición de la recurrida en cuanto a la extemporaneidad del recurso, para lo cual se considerará que el efecto permanente de la resolución recurrida se ha producido con el rechazo de la reconsideración administrativa.

TERCERO: Que el artículo 151 del estatuto Administrativo, establece:

“El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

CUARTO: Que no hay cuestión sobre el primer punto, esto es que la resolución que motiva el recurso, emanó del respectivo jefe superior del servicio.

QUINTO: Que en cuanto a la excepción del inciso segundo de la norma citada, es la misma recurrente la que en sus fundamentos de hecho, reconoce no encontrarse en tal caso, de momento que incluso atribuye sus licencias médicas a la enfermedad de un tercero, su padre, argumentando que por ello debió “solicitar licencias y permisos a fin de verificar sus cuidados”.

SEXTO: Que, así las cosas, si bien el ejercicio de lo prescrito en el inciso primero del artículo no opera de pleno derecho, la resolución que declara vacante el cargo, no es más que el ejercicio de una potestad que otorga la ley, considerar como salud incompatible la de aquel funcionario que en un lapso de dos años hace uso de más de seis meses de licencia médica, fundamento que queda debidamente explicitado en la resolución recurrida.

SEPTIMO: Que, así las cosas, la consideración de una salud incompatible con el cargo, parte de la base que objetivamente la recurrente ha hecho uso de licencias medidas por más de seis meses en dos años, sin que tenga el derecho indubitado a revertir tal decisión por el hecho de reconocer que en realidad las licencias no fueron motivadas por alguna enfermedad propia, sino por la necesidad de dedicarse a los cuidados de un tercero.

OCTAVO: Que, en consecuencia no dándose los supuestos de procedencia de la acción cautelar de garantías constitucionales, en términos de que por esta vía deba dejarse sin efecto la decisión que se materializa en la resolución, recurrida no cabe más que desestimar el recurso.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que se rechaza Recurso de Protección deducido en favor de nombre reservado, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE representada por su Director Nacional don Jaime Rojas Flores.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro señor Hernán Crisosto Greisse.

Protección N° 22.913-2017.-