nombre reservado con GOOGLE CHILE Y OTRO

Santiago, veintinueve de junio de dos mil diecisiete Visto:

El 05 de abril de 2017, compareció ante esta Corte, don Luís Ahumada Castillo, abogado, en representación de nombre reservado, profesora, con domicilio en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra de quienes resulten ser los administradores del sitio de internet Youtube.cl, cuyo titular es el sitio de búsquedas de internet denominado Google INC, que registra identificación en el país como Google Chile, con domicilio en domicilio reservado, Torre b, piso 16, Las Condes, el primero, como administrador de la página soyciudadanochileno, y el segundo por la página www.elmostrador.cl, y en contra de La Plaza S.A. (Diario Digital El Mostrador), representado por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, solicitando se declare que existe una vulneración del derecho fundamental consignado en el número 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y se establezca que procede la aplicación del derecho al olvido.

Dicha acción cautelar, por resolución de 06 de abril de 2017, fue declarada admisible, ordenándose pedir informe a las recurridas.

Con fecha 11 de mayo de 2017, evacúa el informe respectivo, don Raimundo Moreno Cox, abogado, en representación de Google INC., solicitando el rechazo del recurso.

El 25 de mayo de 2017, evacúa informe nombre reservado, Director Ejecutivo de El Mostrador (La Plaza S.A.).

El 01 de junio de 2017, se ordenó traer los autos en relación, ordenándose agregar extraordinariamente el recurso y en lugar preferente a la tabla.

Con fecha 06 de junio del año en curso, se escuchó relación de la causa, así como los alegatos de los abogados del recurrente y de la recurrida, Google INC., quedando en acuerdo la presente causa.

Considerando:

Primero: Que, las peticiones que hace el recurrente nombre reservado en su recurso de protección que interpone en contra de Google INC y las citadas empresas periodísticas, son las siguientes: a).- Que se declaren infringidas las garantías constituciones de la integridad física y síquica; el respeto a la protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y el resguardo de su libertad de trabajo, por el hecho de existir las notas de prensa a las que alude en su recurso; b).- Que se declare, que se dan las condiciones para aplicar el “derecho al olvido”, de manera tal que con ello se logre reestablecer el imperio del derecho, el cual se ha perdido por un acto arbitrario de las recurridas; c).- Que, consecuencia de lo anterior, se tomen las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y poner fin a todos los actos, “desindexando” del motor de búsqueda todos los links señalados; d).- Cualquier otra medida que esta Corte disponga para el restablecimiento de las garantías fundamentales vulneradas y/o amenazadas de la recurrente; e).- Condenación en costas a quienes resulten responsables de los hechos ilícitos descritos.

Segundo: Que, en cuanto a los fundamentos de hecho de su recurso, señala su abogado que doña nombre reservado, es actualmente profesora de la Escuela República de Siria, dependiente de la Corporación de Desarrollo Social de la Ilustre Municipalidad de Ñuñoa; que, el 13 de mayo de 2010 acaeció un incidente con un menor, alumno del establecimiento, el cual, sin su autorización, procedió a grabar un audio con su celular, en el cual se le califica, según el medio de prensa electrónica, como “audio revela agresión psicológica a niño de 8 años en escuela modelo de Ñuñoa”, y en el cual se señala expresamente también “profesora es sancionada con amonestación en hoja de vida”.

Reproduce íntegramente la publicación del diario electrónico “El Mostrador” agregando que, en dicho medio de prensa, también aparece el audio grabado por el menor en comento, como demuestra el enlace de Google Chile, donde bajo el buscador “Agresión Colegio República de Siria”, aparecen las dos publicaciones, a saber: -Audio revela agresión psicológica a niño de 8 años en escuela modelo de Ñuñoa www.elmostrador.cl, y –Trato de profesora de colegio de Siria- Youtube.htpp://www.youtube.com 10 may 2010- subido por soyciudadanochileno.

Afirma que, sin perjuicio de lo anterior, en vista de estos hechos, se procedieron a instruir los procedimientos administrativos de rigor por el establecimiento educacional Colegio de Siria, los cuales se encuentran debidamente ejecutoriados, y que, en su momento fueron motivo del Recurso de Protección Rol N° 5637-2010.

Alega que, hallándose los hechos ejecutoriados y, además, habiendo transcurrido casi 7 años de acaecidos, estos aún se mantienen en el enlace Google Chile, bajo el buscador “Agresión Colegio República de Siria, audio revela agresión psicológica a niño de 8 años en escuela modelo de Ñuñoa” www.elmostrador.cl, y trato de profesora de colegio de siria-Youtube 10 may 2010- subido por soyciudadanochileno, hechos que ocasionan y siguen ocasionando un daño grave contra la honra y vida privada de su representada, lo que quedaría demostrado por correo electrónico recepcionado por el recurrente, suscrito con fecha 12 de marzo de 2017 por su representada, en el que le expresa que al asumir su Jefatura como Profesora Jefe del Tercer Año Básico A del Colegio República de Siria, en el cual se desempeña por más de 27 años, a eso de las 13:00 horas, fue convocada por la Dirección del colegio, con la finalidad de informarle que un grupo de apoderados, manteniendo en su poder una grabación de un audio del año 2010, (hecho público y por el cual se recurre), estaban presionando para que no ejerciera más como profesora del colegio, y menos asumiera con un curso del cual ellos eran apoderados.

Sostiene que su representada no logra entender ahora que, posterior a 7 años de ocurridos los hechos, y continuando en el mismo colegio, aún se mantiene en el enlace de Google Chile donde bajo el buscador AGRESION COLEGIO REPUBLICA DE SIRIA, con el sólo hecho de haberle cambiado de Jefatura por disposición de la Dirección del colegio, esté siendo objeto de apremio y acoso laboral por parte de estos apoderados, los que, sin existir causa ni motivo justificado, se han encargado de difundir por todos los medios un audio existente de los hechos, y que aún permanece en la plataforma Youtube y Google, a toda la comunidad estudiantil, con todo el daño que ello le produce y afecta.

Destaca que, actualmente, debido a esta grave perturbación y amenaza de sus derechos, su representada debió concurrir a la Psiquiatra, quien la derivó en forma urgente a la Mutual, debido a un diagnóstico de trastorno adaptativo, con síntomas ansiosos severos, requiriendo evaluación y tratamiento de especialidad urgente, y emite, además, un certificado que expresa que “se ha evaluado a la señora nombre reservado, quien presenta un cuadro ansioso severo gatillado por estrés laboral, identificado como acoso, por parte de apoderados. Se dan indicaciones, licencia por 10 días, y se deriva a la mutual para continuar tratamiento, se recomienda cambio de funciones en el colegio”.

Tercero: Que, estos hechos motivaron, además, que con fecha 15 de marzo del año 2015, el recurrente hiciera uso del derecho de petición establecido en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, ante la Dirección del Colegio República de Siria y la Corporación de Desarrollo Social de Ñuñoa, a fin de que se le informara las medidas que adoptaría el establecimiento frente a esta abierta vulneración de los derecho de su representada, la forma en que serían reparados, y la identidad de los apoderados que han presentado el requerimiento de sustitución, a fin de ejercer las acciones que el derecho le consagra eventualmente.

Agrega que, de conformidad a la atención médica determinada por la Psiquiatra M. nombre reservado, su representada ingresó a la Mutual de Seguridad, donde se le otorgó una orden de reposo Ley 16.744, por 17 días, a contar del 28 de marzo de 2017, por incapacidad temporal.

Cuarto: Que, en síntesis, según indica, se estaría frente a una actuación por parte del sitio de internet denominado Youtube.cl, cuyo titular, de acuerdo al Centro de Información de Redes NIC Chile, es el sitio de búsquedas de internet denominado Google INC, los dos como administradores, en el caso de youtube.cl, de la página soyciudadanochileno, y en el caso de Google Chile, por de la página www.elmostrador.cl, además de La Plaza S.A. (Diario Digital El Mostrador) por la difusión y exhibición de los audios “trato de profesora de colegio de siria” y “audio revela agresión psicológica a niño de 8 años en escuela modelo de Ñuñoa”, actuaciones que vulnerarían abiertamente la garantía establecida en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, relativa a la intimidad y la honra.

Quinto: Que, en cuanto al derecho aplicable en la especie, cita el recurrente la regulación que la Constitución Política de la República hace de la garantía fundamental cuya vulneración alega, esto es, “El respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y de su familia”, establecida en el artículo 19 N° 4 de dicha Carta Fundamental, agregando que dicho precepto debe ser relacionado con la dignidad de la persona y la integridad de ella, y con la libertad de expresión, aseguradas por los números 1, inciso primero, y 12, de la norma constitucional antes señalada.

Luego, en el ámbito legal, invoca el recurrente la Ley N° 19.423, que agregó disposiciones al Código Penal en lo relativo a los delitos contra el respeto y protección de la vida privada y pública de la persona y su familia, situación que se encuentra plasmada en el actual artículo 161-A de dicho cuerpo legal, cuyo texto transcribe.

Sexto: Que, evacuando el informe correspondiente, Google Inc. Señala que su misión es sólo la de organizar la información mundial para que resulte universalmente accesible y útil, mediante la ejecución de un motor de búsqueda gratuito en internet, el que es accesible desde diversos dominios o páginas web., cuyo propósito es producir resultados relevantes a las búsquedas de sus usuarios en una fracción de segundo, para lo que se indexan miles de millones de sitios web públicos. A través del “buscador”, ella se limita solamente a indexar de manera neutral sitios web públicos disponibles en internet, la inmensa mayoría de terceros, en un ejercicio similar al que realizan las páginas blancas en relación a números de teléfonos y direcciones. El buscador de Google no crea contenidos, ni publica información, sino que únicamente ofrece un índice de la información creada o publicada por terceros, siendo ellos los que controlan directamente la indexación o desindexación de su información.

Sobre el portal de videos Youtube, señala que es una página web en la que los usuarios interesados en difundir videos de su interés crean una cuenta a su nombre y, a través de ella, publican dicho contenido en internet. El objetivo de Youtube consiste en que millones de personas puedan compartir videos, y permite a los usuarios de dicho servicio expresarse, conectarse, informarse y comentar el contenido disponible. Afirma que Youtube no crea ni realiza publicaciones de contenido en su página web, sino que son sus propios usuarios quienes activamente generan y publican los videos que aparecen disponibles en el sitio.

Respecto a la acción ejercida en contra de Google, sostiene que el recurso de protección es manifiestamente extemporáneo, toda vez que la recurrente manifiesta de forma expresa en su presentación que el hecho que habría vulnerado su garantía constitucional sería el contenido de ciertas noticias disponibles en internet respecto de hechos acontecidos el año 2010, tratándose de publicaciones de hace casi 7 años, y que sin perjuicio de la antigüedad de tales publicaciones, la recurrente tampoco ha acreditado la fecha en que habría tomado conocimiento de ellas, lo que queda en evidencia de acuerdo al mismo contenido del recurso, en el que señala que los hechos señalados en el recurso ya eran conocidos, al menos, hace dos años por la señora nombre reservado.

Sostiene que se pretende atribuir a Google algún grado de responsabilidad en los supuestos efectos negativos sufridos por la señora nombre reservado como consecuencia de un video que habría sido grabado y difundido por terceros, en circunstancia que tanto Youtube como el motor de búsqueda de Google no realizan ni crean ningún tipo de información, sino que son los mismos usuarios de ambas plataformas quienes, libremente, determinan la información que desean compartir (ya sea a través de videos o notas periodísticas) y, por tanto, cualquier pretensión constitucional respecto de tales datos debiera dirigirse en contra de los creadores de tal información, el portal de noticias El Mostrador para el caso de la nota periodística en cuestión, cuyo propietario es La Plaza S.A., reiterando que Google no realiza ni ha realizado publicaciones periodísticas de ningún tipo, las que se encuentran también disponibles mediante otros motores de búsqueda, tales como Yahoo y Bing, entre otros.

Agrega el informante que la referida noticia tiene un carácter público y descriptivo sobre determinados hechos, de acuerdo a la finalidad informativa perseguida por los medios de comunicación del país, de modo que no se aprecia cómo la publicidad, característica inherente a la noticia, y consagrada constitucionalmente en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República a través de la libertad de expresión y de información, podría afectar el derecho a la honra alegado por la recurrente, lo que sustenta en abundante jurisprudencia nacional, relativa a que, en casos similares, la acción debe dirigirse contra el autor del contenido y no contra el motor de búsqueda, solicitando finalmente el rechazo del recurso deducido en contra de su representada.

Séptimo: Que, evacuando su informe, La Plaza S.A., propietaria de “El Mostrador”, afirma que no existe una conducta arbitraria ni ilegal de su parte, ya que lo único que se hizo al publicar la nota periodística mencionada en el recurso, que incluye el audio controvertido, fue ejercer su poder/deber de informar acerca de hechos de relevancia pública, cumpliendo así con su obligación como medio de comunicación social.

Señala que los hechos descritos en el recurso dicen relación con una nota periodística referida a abusos contra un menor de edad, por parte de su profesora, en el colegio donde se educaba, cuestión de máxima relevancia y trascendencia, no sólo para el menor y su familia, sino que para toda la sociedad.

Sostiene que ese medio de comunicación no tiene injerencia en el tratamiento que le ha dado o que le da a esta noticia el buscador universal de Google Inc., y que lo que hace ese medio de prensa cuando ocurren situaciones como las descritas en el recurso, y la razonabilidad así lo indica, a petición de algún interesado y previa demostración de la necesidad, cuestión que nunca ocurrió en la especie, es dejar constancia de forma destacada en la propia noticia (en la bajada del titular, por ejemplo), de que ésta ha perdido actualidad, por el motivo preciso que corresponda, y se suprimen los vínculos (link) hacia información complementaria, como lo es el audio en este caso, que pudiera estar caduca o perjudicar a terceros absolutos.

Agrega que, en el caso de los hechos expuestos en este recurso, como se ha dicho, jamás la recurrente le hizo alguna petición al diario digital recurrido.

Octavo: Que, los tópicos jurídicos que han sido planteados por el recurrente, como en los informes que han realizado las recurridas, y respecto de los cuales debe pronunciarse esta Corte, para resolver la cuestión sometida a su conocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes: 1.- Respecto a la temporalidad o extemporaneidad del recurso; 2.- Respecto a la existencia o no de un acto arbitrario e ilegal; 3.- Respecto de la existencia de un derecho cierto e indubitado en relación a la garantía constitucional que se solicita proteger.

Noveno: Que, respecto a la alegación de extemporaneidad del recurso de protección, no corresponde acogerla dada la naturaleza del conflicto jurídico que se somete a la resolución de esta Corte. En efecto, no es posible contabilizar el plazo para interponer esta acción constitucional desde la fecha de publicación de la noticia cuya eliminación pretende la recurrente, pues ello se verificó durante el transcurso del mes de mayo del año 2010 y, a esa época, obviamente no era factible para la recurrente invocar un eventual “derecho al olvido”, ya que la noticia en ese entonces era de actualidad. En ese escenario, sólo se puede analizar la procedencia de la pretensión precisamente cuando ha transcurrido un lapso que justifique estimar el asunto como olvidado y, con ello, a buscar su eliminación, de tal suerte que sólo cuando tales circunstancias se han verificado y habiéndose requerido a las recurridas con ese fin, procede ante su falta de respuesta o negación, analizar la existencia de los requisitos propios de la acción constitucional de protección.

Décimo: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Undécimo: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando, fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

Duodécimo: Que, respecto a la existencia de un acto arbitrario e ilegal, del análisis del recurso, y de lo informado por las recurridas, puede decirse que tal acto atribuido a las recurridas, es mantener indexado en el motor de búsqueda de Google Inc. el enlace “Agresión Colegio República de Siria”, por el cual se accede al registro de audio que revela agresión psicológica a niño de 8 años en escuela modelo de Ñuñoa, a través del sitio www.elmostrador.cl, (Diario Digital El Mostrador) y al registro “trato de profesora de colegio de siria”, puesto a disposición del público por soyciudadanochileno, a través del sitio youtube.cl, pese a que se trata de hechos acaecidos hace ya casi 7 años, y que habrían sido investigados y debidamente sancionados administrativamente por la autoridad educacional respectiva, de modo que la mantención de los mismos en el buscador Google ha ocasionado y ocasiona un daño grave contra la honra y la vida privada de la recurrente.

Décimo Tercero Que, es un hecho de la causa que el acto reprochable a las recurridas es mantener en sus archivos de acceso al público por internet o en el motor de búsqueda Google una noticia que involucra a la recurrente, relacionada con actos de agresión psicológica hacia un menor, en su calidad de docente del mismo, los que se habrían verificado en el año 2010.

Décimo Cuarto: Que, en nuestro ordenamiento jurídico actual tanto nacional como internacional, aplicable este último en la especie por mandato del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de la República, no existe una norma que obligue a las recurridas a eliminar del motor de búsqueda Google, o de sus sitios de internet, en el caso de las demás recurridas, una noticia que en su oportunidad fue comunicada en el ejercicio de la libertad de expresión. Es más, la ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 14 obliga a aquellas personas o establecimientos que han efectuado impresiones, grabaciones sonoras o producción audiovisual o electrónica en el país, destinados a la comercialización, a enviar a la Biblioteca Nacional sendos ejemplares de tales publicaciones, con lo que se demuestra que la información no puede ser eliminada sino que ella pasa a formar parte de un registro que, con el paso del tiempo, se transforma en histórico.

Décimo Quinto: Que, la historia no se borra ni se elimina, por el contrario, debe preservarse, y parte importante de ella está constituida por los registros noticiosos, es por ello que dicho material se preserva y cuida en la Biblioteca Nacional. En este orden de ideas, no existe razón legal para concluir que las empresas periodísticas no puedan mantener en sus sitios una información de noticias pretéritas que ellas mismas dieron a conocer y en cambio la Biblioteca sí; o para que Google no pueda facilitar a sus usuarios el conocimiento de aquellas y la Biblioteca sí, pues ello implica incurrir en discriminaciones arbitrarias en orden a determinar quién queda autorizado a mantener el registro y su eventual divulgación y quien no, sin que exista una ley que claramente lo resuelva, tratándose, como en la especie, de hechos noticiosos.

Décimo Sexto: Que, más aún, el Constituyente consagra la libertad de informar en el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Política, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades. En el caso de autos, nadie ha imputado la comisión de un delito a las recurridas y tampoco puede hablarse a priori en este procedimiento de tutela urgente de abuso por mantener en sus respectivos sitios aquellas noticias que en su oportunidad dieron a conocer.

Décimo Séptimo: Que, descartada la comisión de un acto ilegal, corresponde determinar si ha habido arbitrariedad en el proceder de las recurridas. Al respecto, no se divisa un actuar caprichoso para con la actora o carente de razonabilidad por mantener en sus sitios y motor de búsqueda aquel hecho noticioso relacionado con la recurrente, advirtiéndose que las empresas periodísticas ostentan a su favor el derecho a mantener sus registros y, en el caso de Google Inc., al ejercicio propio de su actividad, cual es facilitar la búsqueda de información a los usuario, a lo que se agrega que no consta en autos ni se ha acreditado que la recurrente hubiera requerido o solicitado a las mismas, de manera alguna, la eliminación de la información y publicaciones que sostiene afectan su honra y privacidad.

Décimo Octavo: Que, la existencia de un procedimiento administrativo instruido por la autoridad educacional respectiva en su oportunidad, que habría arrojado la aplicación de una medida disciplinaria en contra de la recurrida, consignada en su hoja de vida funcionaria, antecedente que, por lo demás, no ha sido legalmente acreditado en estos autos, no es vinculante a este caso, como tampoco las diversas sentencias tanto nacionales como internacionales que se han pronunciado sobre la materia, y que más bien demuestran que no existe una consagración legal expresa del llamado “derecho al olvido”, que tampoco hay parámetros objetivos para decidir cuándo se accede a él y cuando no; cuántos años tienen que haber transcurrido para acceder a la petición o qué naturaleza de acontecimientos quedarán incluidos en aquella posibilidad, todo lo cual merece ser ventilado en otro tipo de procedimientos.

Décimo Noveno: Que, la falta de ley que resuelva la contienda, obviamente no conlleva que el asunto deba necesariamente ser desechado, pues nuestro ordenamiento jurídico exige pronunciamiento, sin embargo no es posible acoger el planteamiento de la actora por esta acción constitucional de tutela urgente, pues ella requiere la existencia previa de un derecho indubitado en favor del solicitante, circunstancia que, como se ha explicado, no se verifica en este caso, más nada impide que la recurrente, en un procedimiento declarativo, pueda obtener lo que pretende conforme al mérito de los antecedentes y probanzas que pudieran allegarse.

Vigésimo: Que, conforme a lo razonado, al no existir un acto arbitrario o ilegal de parte de las recurridas, no es posible acoger la presente acción cautelar, y se hace innecesario analizar la perturbación, privación o amenaza de los derechos fundamentales que invoca el actor.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se RECHAZA el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra de Google INC., como administrador de la página www.elmostrador.cl, y titular del sitio de internet Youtube.cl, administrador, a su vez, de la página soyciudadanochileno, y de La Plaza S.A., propietaria del Diario Digital El Mostrador, sin costas, por existir motivo plausible para recurrir.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redacción de la Ministro, señora Viviana Cecilia Toro Ojeda.

No firma la Fiscal Judicial señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

Rol N° 22.827-2017.