Protección contra oficio TRA N°CGR-4551 de fecha 6 de marzo de 2017 dictado por la Contraloría Gen

Santiago, dieciocho de mayo del año dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que comparece doña nombre reservado y deduce acción constitucional de protección en contra del oficio TRA N°CGR-4551 de fecha 6 de marzo de 2017 dictado por la Contraloría General de la República, mediante el cual se habría objetado y no se habría dado curso a su contratación a honorarios por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Indica la recurrente que se le estaría vulnerando la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República, relativa a la libertad de trabajo y su protección, en el sentido que se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la idoneidad personal o capacidad, sin perjuicio que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena para determinados casos.

Indica además la actora que sería de nacionalidad peruana, pero que tendría residencia definitiva desde hace más de 10 años, habiendo sido contratada a honorarios por la señalada Junta Nacional de Jardines Infantiles en agosto del año 2015 y posteriormente se habría renovado dicha contratación en el mes de enero de 2016 por todo ese año, y que no obstante haberse renovado nuevamente en el mes de enero del presente año, la entidad recurrida mediante el aludido oficio habría objetado esa tercera contratación, basándose en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, pues al ser extranjera, no reuniría la calidad de “experta”, comunicándose dicho oficio a la entidad mencionada.

La recurrente señala que además se habría infringido el artículo 11 del Estatuto Administrativo en cuanto a que para ingresar a la administración del Estado se exige ser ciudadano, pero que en casos excepcionales determinados podría designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial, debiendo especificarse la especialidad. Indica que dicha norma no le sería aplicable pues se referiría a trabajos a contrata y no a honorarios, y que incluso si llegase a serle aplicable, de todas formas no le afectaría puesto que la recurrente sería ciudadana chilena y tendría derecho a voto.

Por otro lado refiere que se estaría contraviniendo el artículo 10 del Estatuto Administrativo, en aquella parte que señala que podrán contratarse sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera y que respecto de dichas personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas del respectivo contrato y no serán aplicables las disposiciones del referido Estatuto Administrativo.

Finalmente manifiesta que se estarían infringiendo los artículos 19 y 20 del Código del Trabajo, en el sentido que para la Excelentísima Corte Suprema de Justicia los contratos a honorarios de la administración del Estado, constituirían contratos de trabajo, y en dicha materia se señalaría expresamente que se tendrá como chileno al extranjero cuyos hijos sean chilenos, o a los extranjeros residentes en el país por más de 5 años.

De tal forma, la actora solicita se declare que el acto recurrido es ilegal y arbitrario, dejándose sin efecto, y en reemplazo se dicte un acto administrativo que de curso a la contratación de la recurrente por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a fin que dicha entidad extienda el respectivo contrato de honorarios, con costas en caso de oposición.

2°.- Que la recurrente acompaña como fundamento de su petición, los siguientes antecedentes:

a) Copia del oficio de fecha 6 de marzo de 2017, emitido por la Contraloría General de la república, en contra del cual se interpone el recurso.

b) Copia de la resolución de fecha 23 de febrero de 2017 emitida por la Junta Nacional de jardines Infantiles que aprueba la contratación de la recurrente a honorarios.

c) Copia de la resolución de fecha 12 de enero de 2016 emitida por la Junta Nacional de Jardines Infantiles que aprueba la contratación de la recurrente a honorarios, remitida a la entidad recurrida, documento en el que además consta como honorario mensual, la suma de $772.000.- d) Copia de contrato a honorarios de fecha 4 de enero de 2016, suscrito entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la propia recurrente.

e) Copia de contrato a honorarios de fecha 1 de agosto de 2015, suscrito entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la propia recurrente por el período agosto a diciembre de 2015.

f) Certificado de nacimiento de la niña nombre reservado nombre reservado, en el que consta como nombre de la madre el de la recurrente.

g) Copia de certificado de permanencia definitiva de la recurrente emitido con fecha 17 de febrero de 2010 por la Jefatura de Extranjería de la Policía de Investigaciones de Chile.

3°.- Que la Contraloría General de la República emitió el informe correspondiente indicando en primer lugar que la acción constitucional deducida sería improcedente respecto del trámite de toma de razón, puesto que se trataría de un acto en el que la entidad se pronunciaría sobre la conformidad del trámite con el ordenamiento jurídico vigente, según lo habría establecido el Senado en los años 1995, 1997 y 1999 y también la jurisprudencia de este tribunal de alzada.

Señala que los asuntos de la naturaleza de aquel contra el que se recurre no podrían ser objeto de una acción constitucional de protección, pues el recurso interpuesto no permitiría la cautela de una garantía constitucional, sino plantear una controversia respecto de la juridicidad del pronunciamiento de la entidad recurrida.

Por otro lado, en cuanto al fondo del recurso, indica que el oficio emitido por ella no sería ni ilegal ni arbitrario, pues implicaría el ejercicio de las facultares y el desempeño de las funciones que le corresponden de acuerdo a los artículos 98 y 99 de la carta fundamental, y los artículos 1, 6 y 10 de la Ley N°10.336 y se habría efectuado una aplicación estricta del artículo 11 del Estatuto Administrativo. En ese sentido, el acto no sería arbitrario, pues la potestad discriminadora del organismo sería de naturaleza administrativa y en consideración a una norma como la mencionada.

Adiciona que el artículo 11 del Estatuto Administrativo admitiría la contratación de extranjeros a honorarios sólo en la medida que éstos posean un título correspondiente a la especialidad que se requiera, lo que no se habría acreditado por la recurrente.

Manifiesta también que las contrataciones anteriores de la actora fueron autorizadas por la entidad recurrida sólo para efectos del trámite del registro, y no para el de toma de razón, siendo la primera una mera anotación material del acto y no un control preventivo de legalidad.

Finalmente indica que la propia Constitución Política de la República admitiría que se pueda considerar la nacionalidad chilena como un requisito para el acceso a determinados trabajos, lo que justamente haría el mencionado artículo 11 del Estatuto Administrativo al señalar que se admite la contratación a honorarios de un extranjero sólo en la medida que posean un título correspondiente a la especialidad que se requiera, por lo que en ningún caso se habría vulnerado la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°16 de la Carta Fundamental.

4°.- Que cabe tener presente que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

5°.- Que de acuerdo a lo expuesto precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada.

6°.- Que de los antecedentes aportados por las partes, apreciados conforme a las normas pertinentes, no constituyen elementos de convicción suficientes para estimar acreditado que en el presente caso, los hechos invocados en el recurso, constituyan un acto arbitrario o ilegal que altere o prive a la actora del legítimo ejercicio de los derechos que al efecto establece la Carta Fundamental, especialmente en su artículo 19 N° 16.

7°.- Que cabe dejar constancia que la recurrida, Contraloría General de la República, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir con las funciones que le corresponden de acuerdo a la Constitución Política de la República y la Ley N° 10.336, normativa que contempla el procedimiento a seguir, tratándose de la toma de razón de ciertos actos de la administración.

8°.- Que por lo antes razonado, la acción cautelar intentada no puede prosperar, por lo que habrá de ser desestimada.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido, por doña nombre reservado en contra del oficio TRA N°CGR-4551, de fecha 6 de marzo de 2017 dictado por la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Gloria Solís R.

Rol N° 22.385-2017.