nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO Y OTRO

Santiago, veintiuno de julio de dos mil quince.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos debidamente individualizados en el exordio del libelo de foja 1, recurren de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada por su Alcaldesa, doña Carolina Tohá Morales y en contra de la Dirección de Obras Municipales de Santiago, bajo responsabilidad de don nombre reservado, por cuanto este último, mediante decreto de 19 de febrero de 2015, ordena desmantelar las terrazas de los pisos décimo y undécimo del edificio ubicado en San Antonio 378 y Merced 820, en razón que se trata de un inmueble de conservación histórica.

Segundo: Que, argumentan que se trata de estructuras de acero que soportan un techo liviano y que están en conocimiento del Servicio de Impuestos Internos para efectos del metraje de cada propiedad. Estas terrazas ya venían construidas al momento de que los propietarios compraron, son originales del edificio. A ello, los dueños agregaron ventanas de vidrio justamente para proteger las terrazas. La Dirección de Obras Municipales de Santiago ha dispuesto desmantelar estas terrazas, a menos que se demuestre contar con permiso de edificación y recepción final, ya que el inmueble fue recientemente declarado de conservación histórica. Sin embargo, el art. 23 letra c) de la Ordenanza Local se refiere al tema, indicando que es posible la remodelación o ampliación en este tipo de inmuebles, aunque esa norma se refiere a obras a futuro, sin pronunciarse sobre los inmuebles que ya están intervenidos y en ninguna parte menciona que las construcciones deben ser desmanteladas. Agregan que no se ha alterado la fachada ni la superficie del edificio, tampoco se trata de construcciones que requieran cimientos (art. 5.1.2 Nº2), por lo que no era necesario el permiso de edificación, considerando además que estaban originalmente. Reconocen que el metraje fue considerando por el Servicio de Impuestos Internos solo a partir de 1996, cuando se dictó una circular de dicho organismo fiscalizador que las considera como construcción, pero de baja calidad. Hacen presente que se acercaron a la Municipalidad, donde se les manifestó que no estaban los planos.

Todo lo obrado vulnera el derecho de propiedad, ya que se quiere desmantelar parte de sus inmuebles que datan del año 1954. Por otro lado, la recurrida pretende aplicar el art. 27 letra c) de su Ordenanza con efecto retroactivo, considerando que la declaración de conservación histórica es del año 2008 y las ventanas se encontraban instaladas antes de eso.

Piden que se declare que no existe fundamento para la medida, manteniendo la construcción como es originalmente, con costas.

Acompañan: certificado de avalúo fiscal detallado de los 7 departamentos en cuestión (1001, 1003, 1004, 1005, 1101, 1103 y 1104), donde aparece una construcción abierta de acero, de 5 a 18 mt2 que se considera en el avalúo; 3 copias de las notificaciones enviadas por la DOM, en que se indica que en visita inspectiva se constató que se ejecutó una ampliación en el balcón, que no registra ni permiso de edificación ni recepción final, por lo que infringe los art. 116 y 115 Ley General de Urbanismo y Construcción, además del art. 27 c) de la Ordenanza Local que prohíbe las ampliaciones en inmuebles de conservación histórica; en consecuencia, las construcciones no se pueden regularizar y debe proceder a desmantelarla; inscripción de dominio vigente de 3 departamentos; Resolución del Servicio de Impuestos Internos y anexo, no se sabe a qué accede, pero define lo que es una construcción abierta; Circular 38/1990, relativa a los precios de construcciones y avalúo de bienes raíces. Clasifica las construcciones en 5 códigos, siendo la terraza un código 4, calidad baja; Reglamento de Copropiedad; acta notarial con fotografías que da cuenta que el 23 de abril de 2015 el notario se dirigió a la oficina 1005 y constató que el balcón ha sido cerrado con madera y ventanas metálicas y muchos edificios aledaños están en la misma situación, según se lee a foja 50.

Tercero: Que, se acumuló (por resolución de 23 de marzo pasado, escrita a foja 15) un segundo recurso con el ingreso I.C. 22.393-2015, interpuesto por la Comunidad Edificio San Antonio 378-Merced 820, en contra de los mismos recurridos y por los mismos hechos, que afectan a 12 departamentos, reiterando que no han hecho ninguna ampliación, sino que se han limitado a cerrar con ventanas una construcción que estaba desde la construcción del edificio en 1953. En todo caso, la recurrida no podría saber eso porque no cuenta con los planos del edificio. Hacen presente que el retiro de las estructuras de acero y de las ventanas es una modificación al edificio. Acompañan copia plano de alcantarillado de los pisos 10 y 22 del edificio y piden que se declare ilegal y arbitrario “el desmantelamiento de parte de la fachada de un edificio que conforma su estructura original”.

Cuarto: Que a foja 28, informa la I. Municipalidad de Santiago, pidiendo sean rechazados los recursos en todas sus partes; para lo cual cita los artículos 116, 145 y 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcción y artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. Señala que este edificio está en zona de conservación histórica de acuerdo al plano regulador y que la Dirección de Obras Municipales recibió un reclamo de un vecino por construcción de obras irregulares, lo que motivó una visita al inmueble, constatando que en estos 11 departamentos había ampliaciones en los balcones. Las terrazas, si bien son espacios comunes, son de uso exclusivo de cada unidad. No se encontró registro de permiso de obras o de recepción final, razón por la cual los propietarios han infringido los artículos ya citados. Agrega que en el expediente de fiscalización hay antecedentes del permiso primitivo que ratifican que en el inmueble original no había construcciones en las terrazas, lo que es reconocido por los recurrentes cuando dicen que ellos cerraron con ventanas y que son obras posteriores y no concuerdan con el permiso de edificación de 1952. Concuerda con lo anterior el hecho que uno de los departamentos obtuvo permiso de obra menor en el año 2010 para habilitarlo como consulta dental y en esos planos no aparecía construcción alguna. Es por ello que el 19 de febrero de 2015 se notificó a los propietarios que tenían 60 días para acreditar que contaban con el respectivo permiso de obras y recepción final, de lo contrario debían desmantelar las construcciones. Adiciona que el hecho que una construcción esté considerada en el avalúo fiscal no implica que esté regularizada conforme a la Ley General de Urbanismo y Construcción. Destaca que no se está aplicando la Ordenanza en forma retroactiva, porque fue publicada en 2008, mismo año de la declaración de conservación histórica. Reitera el rechazo de los recursos. Acompaña los expedientes administrativos relativos a los 11 inmuebles y fotografías de las obras construidas fs. 43; además, carta de la propietaria de la oficina 1004, donde pide reconsiderar la medida de pedirle que quite el techo del balcón y las ventanas. Explica que el balcón da a una cornisa por la cual puede caminar la gente y pasarse de un departamento a otro, razón por la cual necesita el cierre porque en el departamento de arriba hay subarriendo, viven como 20 extranjeros y utilizan el balcón como dormitorios. Acompaña fotografías fs. 80. A foja 38 el Director de Obras Municipales adhiere a lo ya informado por la Municipalidad.

Quinto: Que, se agregaron informes adiciones requeridos por esta Corte a foja 61: Al Departamento de Avaluaciones del Servicio de Impuestos Internos, para que indique si la terraza se considera para los efectos del avalúo de la propiedad y en caso afirmativo, qué antecedentes se requiere por el Servicio a los Municipios o a los particulares, en su caso y si la operativa está plasmada en alguna circular o resolución.

Se señala en el informe -foja 72- que el Oficio N° 54/2003 establece que en los edificios de departamentos se considerará ampliación el cierre de terraza de una vivienda, cuando también comprenda la eliminación de los ventanales originales. De este modo, no se considera ampliación el simple cierre de las terrazas conservando los ventanales originales. Todo esto con fines tributarios; el simple cierre, conservando los ventanales originales, se considera media superficie y se tasa como construcción abierta según el art. 5.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. Para esta tasación es indispensable contar con los planos de edificación, aprobados por la municipalidad en el permiso de edificación y en la recepción final, siempre que indiquen que se trata de terrazas. De lo contrario, se debe fiscalizar en terreno si corresponde o no a una terraza.

Asimismo, se recabó del Consejo de Monumentos Nacionales de Vivienda y la Seremi de Vivienda de Urbanismo Metropolitana, para que informaran al tenor del recurso, en el sentido si las remodelaciones y obras nuevas de los recurrentes, contaban con su autorización, en los términos que exige la ley. A foja 85, la Secretaría Regional indicada señaló que el inmueble está en zona de Conservación Histórica y es un inmueble de conservación histórica según decreto N° 900 de 26 de mayo de 2008. Informa que ninguno de los departamentos a que se refieren los recursos han sido objeto de autorizaciones por parte de la Seremi. Sí hubo una autorización en aplicación del art. 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcción para la oficina 1004, para lo cual se hizo visita en terreno y se constató un aumento de superficie en el balcón de este departamento, observándose que ya se habían ejecutado las obras y otras obras menores que se indican en la presentación, por ello se procederá a rechazar el expediente, porque las ampliaciones no cumplen con el art. 27 del plano regulador, porque no pueden ejecutarse en el frontis del edificio.

Asimismo, se agregó Informe del Consejo Monumentos Nacionales a foja 88, refiriendo que tiene a su cargo la tuición de monumentos nacionales. Este es un inmueble de conservación histórica y no es monumento histórico ni está emplazado en zona típica, por lo que sus remodelaciones y obras nuevas no se someten a los procedimientos de la ley de monumentos nacionales.

Sexto: Que, también, se pidió a los recurrentes que aclararan el uso que dan a los espacios de que se tratan, sea habitacional o profesional, indicando, en su caso, quiénes serían sus locatarios. En la presentación de foja 67 se refiere solo a los departamentos del primer recurso, indicando los ocupantes: 1001, corresponde a una clínica dental, la terraza no se ocupa. El departamento 1003 con destino habitacional la terraza se ocupa con silla y mesa. El 1004, oficina de empleo, en la terraza hay algunas plantas y muebles de archivo. El 1005, oficina de abogados, en la terraza hay maceteros con plantas. El 1103, habitacional, terraza con una mesa y sillas, se encuentra arrendada. El 1104 habitacional, arrendado, terraza no ocupada.

Complementó la recurrente su informe, señalando que el departamento 1002: oficina de abogados, tiene la terraza con estructura de acero, techo liviano, cerrada con ventanas, está desocupada. El 1006: agencia de modelos, ocupa terraza con objetos. El 1101: oficina de contabilidades, terraza incorporada al departamento como un todo, cuenta con autorización municipal de 1994 para obras menores al interior del departamento (acompaña el documento que rola a foja 103). El 1102: arrendado a 3 hombres que llegan solo de noche, terraza con mesa y sillas tipo camping. El 1105: oficina de contabilidades, terraza no ocupada ni cerrada, solo tiene estructuras de acero y techo liviano. El 1106: arrendado, estructura de acero y techo liviano, cerrada con ventanas. Acompañó la actora de protección, a foja 96, declaraciones juradas de dos conserjes del edificio que señalan que lo conocen y desde los años 2001 y 2003, cuando entraron a trabajar, los balcones de los pisos 11 y 12 se encuentran cerrados.

Séptimo: Que, se recabó, por último, a la recurrida copia del Permiso de Edificación N°44 de 1952, el que se acompañó a foja 65, junto con 15 planos del edificio, en que se emplazan las construcciones que la Ilustre Municipalidad de Santiago y su órgano competente, el Director de Obras, pretende desmantelar si no se exhiben los permisos correspondientes.

Octavo: Que, el aspecto fáctico consiste, según lo planteado por las partes en que en los pisos décimo y undécimo del edificio ubicado en San Antonio N° 378, (y Merced 820, según informe de foja 88 del Consejo de Monumentos Nacionales) denominado de “conservación histórica” se construyeron o erigieron cierres de terrazas en un inmueble en que, originalmente, se “retranquearon, esto es, retroceder total o parcialmente un muro o paramento de la fachada en la planta o pisos superiores de una edificación” declarada de Conservación Histórica (ver información recabada del Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo a foja 85) y que las ampliaciones, adyacentes o aisladas, sólo se podrán hacer hacia el deslinde posterior, ‘sin sobrepasar el ancho de la fachada posterior del inmueble de Conservación, no admitiéndose ampliaciones en el frontis de la propiedad, ni tampoco sobre cubiertas, terrazas, voladizo y balcones de éstos, …’ conforme al artículo 27 del Plan Regulador Comunal de Santiago, modificado en mayo de 2008 y dando cuenta que ninguno de los departamentos han sido autorizados para tales obras y el único que pidió (departamento N° 1004) será rechazado su expediente pues hizo remodelaciones en el frontis del edificio.

Noveno: Que, entonces, la autoridad edilicia no ha hecho más que verificar, ante la denuncia de un vecino, el proceder de los locatarios o propietarios de los departamentos que se benefician (o beneficiado) con esos espacios comunes al cerrar las terrazas o avanzar hacia el frontis del inmueble construcciones más o menos ligeras, con diversos fines (que no es del caso dilucidar en este procedimiento) sin autorización ni supervisión técnica alguna, puesto que no han aportado instrumento válido alguno para tal efecto.

Décimo: Que, no es óbice a la conclusión precedente la información aportada por el Departamento de Avaluaciones del Servicio de Impuestos Internos, a fojas 72, que no tiene competencia más que para tasar los inmuebles para los efectos de tributos específicos y por ello ha procedido a inspeccionar dichas alteraciones a la original construcción. Pero, ni los recurridos ni la autoridad Metropolitana encargada –ya aludida en el párrafo Octavo- han autorizado dichas construcciones, de manera tal que la dictación del Decreto que se reprocha mediante esta vía constitucional, tiene asidero fáctico y jurídico.

Undécimo: Que, las ampliaciones, instalaciones o construcciones que dan cuenta las fotografías acompañadas por las partes (fojas 43 a 47; 51 a 59 y 80 a 82) e inspecciones de funcionarios públicos (informe de fojas 85 y 86), no hacen sino reafirmar que exceden, desvirtúan y alteran el estilo y materiales utilizados en la construcción del edificio; y, por lo mismo, el plazo de sesenta días para desarmarlas si no acredita su autorización, otorgado por la recurrida es razonable.

Duodécimo: Que, en las condiciones anotadas no hay, en concepto de esta Corte, algún derecho o garantía vulnerados, en especial el de propiedad que dicen tener los recurrentes sobre las indicadas estructuras ligeras, de manera tal que el presente recurso y el acumulado, deberán desestimarse.

Por lo expuesto y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZAN los recursos de protección interpuestos por doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y por la Comunidad Edificio San Antonio 378-Merced 820, en contra de la ilustre Municipalidad de Santiago y de la Dirección de Obras de la misma, con costas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvanse los antecedentes, ejecutoriado que sea este fallo.

Redacción del Ministro (S) Mario Gómez Montoya.

Recursos de Protección N° 22.370-2015 y acumulado N° 22.393-2015.- Pronunciada por la Undécima Sala, presidida por el Ministro señor Mario René Gómez Montoya, conformada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por el Ministro (S) señor Carlos Carrillo González. Autorizada por el ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, veintiuno de julio de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.

9