INMOBILIARIA COSTANERA LA DEHESA S.A con DIRECTORA DE OBRAS MUNICIPALES DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA

Santiago, dieciocho de Junio de dos mil doce.- VISTOS:

A fs. 13 comparece nombre reservado, ingeniero civil industrial, y nombre reservado, constructor civil, ambos en representación de Inmobiliaria Costanera La Dehesa S.A., todos domiciliados en domicilio reservado, quienes vienen en deducir recurso de protección en contra de la Directora de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Lo Barnechea, doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, por haber dictado el Oficio D.O.M. N° 635/2011 de fecha 13 de Octubre de 2011, por el cual rechazó de manera ilegal y arbitraria la solicitud de invalidación interpuesta por ellos, en contra de la Resolución Sección 13 N° 54 de 3 de Marzo de 2010, dictada por la misma autoridad recurrida.

Señala que el plazo para interponer el recurso debe contarse desde el 20 de octubre de 2011, fecha en que tomó conocimiento de la dictación del oficio del 13 del mismo mes.

Sostiene que encargó la construcción del edificio “ Oficinas Costanera La Dehesa “, ubicado en Raúl Labbé 19.537 de acuerdo a las normas de copropiedad inmobiliaria, según permiso de edificación y su modificación que indica ambos de la Municipalidad de Lo Barnechea. Agrega que la Recepción Final del edificio, tiene el N° 220 y es de 12 de Octubre de 2009.

Hace presente que el proyecto contaba con 765 unidades vendibles, constituidas por 12 locales, 192 oficinas, 377 estacionamientos y 184 bodegas.; y que los planos se encuentran archivados en el Conservador de Bienes Raíces, bajo el N° 3418-A al 3418-L, con fecha 2 de Diciembre de 2009; así mismo el Reglamento de Copropiedad consta en escritura pública de 1° de Octubre del 2009, inscrito en el registro de Hipotecas del mismo año.

Señalan que completados tales trámites, se procedió a la venta de las unidades a terceros, pero luego de la enajenación de 59 unidades, la Dirección de Obras recurrida, de oficio, sin aprobación de la Asamblea de Copropietarios modificó la resolución que acogió el edificio al régimen de copropiedad inmobiliaria, eliminando del cuadro de ventas los estacionamientos 1 al , 13 al 25, 28 al 41 y 52 a 54. e incorporó al plano Cb-015-7/09, un nuevo cuadro, que señala que las unidades ya individualizadas, ubicadas en el primer piso del edificio, son asignables en uso y goce exclusivo; eliminándolos de las unidades vendibles. Ese nuevo plazo se archivó en el Conservador con fecha 5 de Marzo del 2011.

En mérito de lo expuesto, se eliminaron los roles de valúo de todos esos estacionamientos, sin que mediara participación de los copropietarios, entre los cuales había algunos que ya habían sido enajenados a terceros. Tal modificación ha alterados los derechos de todos los copropietarios en los bienes comunes y su consecuente prorrateo.

Agrega que con fecha 18 de Julio del mismo 2011 los representantes de aquellos presentaron una solicitud de invalidación, tres meses después la Municipalidad la rechazó, por dos razones que señala.

Por lo expuesto consideran que se han vulnerado las garantías constitucionales del artículo 19, n° s 3, 21 y 24 de la Constitución Política, a saber, igual protección de la ley al ejercicio de los derechos, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho de propiedad.

En cuanto a la primera garantía sostiene que la autoridad administrativa rechazó la solicitud de invalidación sin audiencia del interesado, atentando así contra el debido proceso.

En relación al desarrollo de una actividad lícita, señala que su giro se encuentra dentro de ellas, y se ha visto impedido de ejercerla respecto de los estacionamientos que eran unidades vendibles y que por la actuación de la recurrida ya no lo son.

Respecto la derecho de propiedad sostiene que con la dictación del oficio recurrido se ha privado a su representada del derecho de propiedad sobre los estacionamiento en cuestión y se ha disminuido el porcentaje de dominio sobre los bienes comunes, afectando además el mismo derecho sobre los dos estacionamiento de la Importadora FG High-End Ltda. ya inscritos a su nombre. Sostiene además que se afecta el derecho de propiedad del Banco de Chile quién tiene hipoteca a su favor sobre los referidos estacionamientos. Todo ello sin el acuerdo de la asamblea de copropietarios ni la autorización del acreedor hipotecario.

Por todo lo expuesto sostiene que el acto recurrido es ilegal y arbitrario, ya que aparte de las garantía constitucionales señaladas ha infringido la ley de bases de procedimiento administrativos y la Ley de Copropiedad inmobiliaria, la cual en su artículo 38 establece la irrevocabilidad de de una propiedad acogida a ella, por acto unilateral de la autoridad.

Finalmente solicita se deje sin efecto el Oficio D.O.M. N° 653 de 13 de Octubre de 2011 por el que se rechazó la solicitud de invalidación interpuesta, acogiendo el recurso y se adopten las medidas que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.

A fs. 50 evacua su informe el abogado Marcelo Gaete Herrera en representación de la Directora de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea, nombre reservado, exponiendo en primer lugar los antecedentes del proyecto inmobiliario de inmobiliaria recurrente.

A continuación sostiene la extemporaneidad del recurso en razón que la vulneración de derechos que se invocan son de conocimiento del recurrente desde Marzo del 2010, por lo que el plazo para deducirlo está vencido con creces. Sostiene además que la Inmobiliaria ha realizado diversos actos que dejan de manifiesto que tenía conocimiento de la resolución Sección 12 N°054/10, que rectificó el certificado de Asignación de roles de Avalúo en Trámite, ello en razón que la propia Inmobiliaria inscribió en el Conservador las resolución cuestionada, señala que sólo para con el objeto de crear un nuevo plazo presentó la solicitud de invalidación de aquella.

Sostiene además la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad de su parte.

Señala que la resolución cuya invalidación se solicita sólo rectificó la situación del grupo de estacionamientos que se encuentran en el primer nivel, corrigiendo el certificado provisorio al efecto y se hizo a requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, que señaló la imposibilidad de contar con estacionamientos vendibles emplazados en un bien común, en el primer nivel.

Sostiene además que no ha infringido garantías constitucionales, a saber:

La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, no se encuentra dentro de las garantías protegidas por este recurso, según el artículo 20 de la Constitución.

El derecho de propiedad, al efecto señala que los recurrentes actúan en nombre de la Inmobiliaria, porque lo que no puede considerarse que lo hacen por el Banco de Chile ni por la Sociedad Importadora que adquirió dos estacionamientos. En cuanto al derecho de propiedad de la inmobiliaria señala que no se le ha afectado, ya que los roles asignados por el SII a las unidades vendibles del condominio, con anterioridad a la aprobación de la Copropiedad corresponden a roles provisorios o pre-roles, por lo tanto en e porcentaje de prorrateo definitivo de los derechos de cada unidad, sobre el bien común, dicho Servicio no consideró los roles provisorios asociados a los 34 estacionamientos emplazados en en el primer nivel. Por l expuesto sostiene que la Inmobiliaria jamás podría haber aspirado a ser propietaria exclusiva de un bien común y los copropietarios han sido comuneros de todo el terreno desde que adquirieron sus respectivas unidades, por lo que con la modificación a la copropiedad que se reclama, no se vieron alterados sus derechos en los bienes comunes del condominio.

En cuanto al derecho a desarrollar una actividad económica, se asila en que no la ha afectado, ya que la resolución antecedente del recurso es el planteamiento del SII el que señaló que no se podía otorgar la calidad de vendibles a los estacionamientos descubiertos del primer nivel, los que deben ser especio común..NO se pueden vender, pero se pueden constituir otros derechos sobre ellos, como ser un arriendo, así no los inhibe en su actividad propia de su rubro, solo en la venta de un grupo de estacionamientos, que son bienes comunes.

Por todo lo expuesto solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 100 la recurrida amplía su informe de acuerdo a lo ordenado por resolución que rola a fs. 96 acompañando los documentos del Servicio de Impuestos Internos, que influyeron en la dictación de la resolución aludida, correos electrónicos enviados por don nombre reservado. Arquitecto, Coordinador de la OITM de Lo Barnechea, funcionario del SII.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal.

2.- Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema 3.- Que en el presente caso, la primera alegación que cabe analizar es la extemporaneidad del recurso que plantea la Municipalidad recurrida, ya que si bien pareciera que se recurre en contra de Oficio D.O.M: N° 653/ de 13 de Octubre de 2011, deduciendo recurso en su contra el 11 de Noviembre del mismo año, la realidad es que ese Oficio lo que hace es rechazar al solicitud de invalidación deducida por la recurrente, en contra de la Resolución Sección 13 N° 54 de 3 de Marzo de 2010, dictada por la Directora de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea, que fue por la cual se eliminó del cuadro de ventas los 34 estacionamientos en discusión, señalándolos como unidades asignables en uso y goce exclusivo, y no susceptible de venderse, todos ubicados en el primer piso del edificio a descubierto.

4.- Que, en consecuencia, la Inmobiliaria tenía conocimiento desde el mes de Marzo del 2010, de la modificación que había sufrido la resolución que declaró al Edificio en cuestión, acogido al régimen de Copropiedad Inmobiliaria, en cuanto a los estacionamiento del primer nivel, razón por la cual su interposición es del todo extemporánea, y tanto es así que sólo obtuvo la declaración de admisibilidad del mismo, luego de interponer un recurso de reposición, ya que en una primera instancia se había declarado su recurso, precisamente en esa condición.

5.- Que sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es necesario tener en cuenta que el derecho en discusión en el presente caso, es si los estacionamientos ubicados en un primer nivel, descubiertos, pueden ser asignados en dominio exclusivo, o bien, solo pueden constituir parte de un bien de dominio común, que es el terreno, de acuerdo a lo señalado por el Jefe de División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, do nombre reservado Lecannelier, en Circular N° 0521 que rola a fs. 48, lo que demuestra claramente que no nos encontramos ante un derecho indubitado, mal puede entonces pretenderse que se solucione la presente controversia por intermedio de una vía que no es la adecuada para ello, como es el recurso de protección, el cual como se dijo al inicio, lo que persigue es restituir el imperio del derecho, frente a una vulneración inconcusa.

Por las razones anotadas y de acuerdo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA el recurso de protección deducido a fs. 13 por la Inmobiliaria Costanera La Dehesa S.A.

Sin costas, por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra señora Kittsteiner.

N° Protección 21823-2.011.

No firma el abogado integrante señor Asenjo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, y conformada por la ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile y por el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.