nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de abril de dos mil veinticinco.

Al folio 20: a lo principal, téngase presente. Al otrosí, atendido lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, no ha lugar por extemporáneo.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a folio 1 comparece don nombre reservado, quién deduce acción constitucional de protección en contra del Director General de Gendarmería don nombre reservado, por haber dictado la Resolución TRA N° 142/31/2024, de 11 de septiembre de 2024, mediante la cual declaró vacante el cargo que desempeñaba el recurrente como Gendarme grado 26° Escala Única de Sueldos, de la Planta de Suboficiales y Gendarmes.

Señala que dicha actuación es ilegal y arbitraria, ya que se fundamentó en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, vulnerando con ello los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y de propiedad sobre su empleo, que la Constitución Política de la República garantiza en su artículo 19 N° 2 y 24, por lo que solicita dejar sin efecto la resolución impugnada, disponer su reincorporación y el pago de remuneraciones.

Indica que recibió mediante carta certificada, entregada por Correos de Chile el día 7 de octubre de 2024, la Resolución TRA N° 142/31/2024, la cual declaró vacante su cargo de Gendarme por salud incompatible, a contar de la tramitación de dicha resolución, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años. Agrega que al momento de su separación del cargo, prestaba servicio en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Chañaral.

Argumenta que la resolución impugnada no se ajusta a derecho, toda vez que si bien el artículo 151 del Estatuto Administrativo faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, el inciso tercero de dicha norma dispone que para ejercer tal facultad, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) la evaluación del funcionario respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Sostiene que si bien hizo uso de licencias médicas por enfermedad, las que no fueron objetadas, la COMPIN resolvió sobre su estado de salud mediante Resolución Folio N° 17103549 de fecha 23 de enero de 2024, estableciendo que actualmente presenta un estado de salud recuperable. Señala que la resolución impugnada erróneamente interpreta esta declaración como una autorización para cesar sus funciones, lo que resulta contrario a la ley.

Expone además que, conforme a la Ley N° 21.050, la intención legislativa al establecer la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario para determinar si su salud resulta o no recuperable, siendo este pronunciamiento vinculante para el servicio público, no siendo posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo si se declara que la salud es recuperable.

Argumenta que esta interpretación es la única que materializa la intención del legislador y permite dar sentido a la dictación de la Ley 21.050, ya que de otra forma, aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando sin fundamento el establecimiento de un informe obligatorio.

Refiere que la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 12 de abril de 2024, dictada en Recurso de Protección Rol 3.830-2024, acogió un recurso en un caso similar, dejando sin efecto la resolución que declaró vacante el cargo, disponiendo la reincorporación de la actora y el pago de remuneraciones.

Sostiene que, en su caso, no obstante haberse declarado por el COMPIN mediante resolución ejecutoriada que su salud es recuperable, el recurrido declaró terminado el vínculo estatutario sin el presupuesto legal, privándole de la garantía del N° 2 del artículo 19 de la Constitución de igualdad ante la ley, al darle un tratamiento distinto al que le correspondía, y del N° 24 del mismo artículo, consistente en su derecho de propiedad sobre su empleo. Hace presente que se había recuperado y se encontraba prestando servicio en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Chañaral.

Solicita en definitiva que se acoja el presente recurso y, en su mérito, se deje sin efecto la resolución que declaró vacante su cargo, disponiéndose que el recurrido debe reincorporarlo a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de su separación y la de su efectivo reingreso, con costas.

SEGUNDO: Que a folio 9 informa don nombre reservado, en representación de Gendarmería de Chile, quien sostiene que la Resolución TRA N°142/31/2024 del 11 de septiembre de 2024, no constituye un acto ilegal ni arbitrario.

Explica que el recurrente ingresó a Gendarmería de Chile el 2 de agosto de 2021 como Becario en la Escuela Institucional, obteniendo el grado de Gendarme el 15 de marzo de 2022, siendo destinado al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Chañaral el 22 de marzo del mismo año. Durante su permanencia en la institución, el funcionario registró un total de 341 días de licencia médica desde su ingreso al servicio hasta la fecha de su desvinculación, detallando que hizo uso de diez licencias médicas continuas entre el 14 de septiembre de 2022 y el 27 de marzo de 2023, acumulando 195 días; posteriormente, tres licencias continuas por treinta días cada una entre el 18 de diciembre de 2022 y el 16 de marzo de 2024, sumando 90 días adicionales; y finalmente, seis licencias médicas continuas entre el 1 de agosto de 2024 y el 25 de septiembre del mismo año, totalizando 56 días más. Esto significa que de los 857 días comprendidos entre el 22 de marzo de 2022 y el 25 de septiembre de 2024, el 40% de su permanencia en la institución estuvo bajo licencia médica, equivalente a más de 11 meses de inactividad.

En cuanto a los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, el recurrido señala que el artículo 150 letra a) del Estatuto Administrativo prescribe que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia, entre otras causales, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Específicamente, el artículo 151 establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade que, conforme al inciso tercero de dicho artículo, agregado por la Ley N°21.050, el jefe superior del servicio deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

El informe cita diversos dictámenes de la Contraloría General de la República, especialmente los N° 17.351/2018, E54.202/2020, E11.986/2021 y E31893/2023, que han sostenido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Particularmente relevante resulta el dictamen E188441 de 24 de noviembre de 2022, que establece que cuando la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no procedería declarar dicha incompatibilidad.

Argumenta que en el presente caso, mediante Resolución Folio N°17103549 de 23 de enero de 2024, la COMPIN resolvió que el actor "actualmente presenta un estado de salud recuperable", lo que permitió a la autoridad, conforme a sus facultades, declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo. Agrega que esta facultad atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas y satisfacer las necesidades de la comunidad, justificándose la separación de un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada cuando ésta no obedece a los supuestos excluidos para tal efecto, como son las licencias otorgadas por accidente del trabajo, enfermedad profesional, reposos vinculados con la maternidad o cáncer.

Plantea que el actuar del Servicio no puede ser catalogado como discriminatorio, pues se procedió conforme a la normativa vigente, de la misma forma en que se procede en todos los casos en que se declara la salud incompatible de un funcionario por hacer uso de licencia médica por un plazo superior a los seis meses en los dos últimos años. En cuanto al derecho de propiedad sobre el cargo, sostiene que la calidad de funcionario público no constituye un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente, citando jurisprudencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recaída en Recurso de Protección Rol N° 891-1994, así como jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República en el Dictamen 20813-2017.

Hace presente que, independientemente de la legitimidad o legalidad de las licencias médicas presentadas por el recurrente, el reiterado ausentismo tuvo graves repercusiones en el funcionamiento del Servicio en cuanto a la dotación disponible, afectando al recinto penitenciario al que pertenecía, generando inestabilidad en la distribución de funciones, sobrecarga laboral para los demás funcionarios y una distribución inadecuada de las jornadas laborales, lo que impactó negativamente en la calidad de vida y en la salud física y mental de los servidores que debieron asumir estas cargas adicionales.

Solicita en definitiva tener por evacuado el informe requerido y que se declare que la Resolución TRA 142/31/2024 de fecha 11 de septiembre de 2024 se ajustó a derecho y no es ilegal ni arbitraria, rechazando en todas sus partes el recurso de protección por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

TERCERO: Que a folio 17 informa don nombre reservado, en representación de la Dirección de Previsión de Carabineros, quien expone que la institución que representa no tiene competencia en la materia objeto del recurso.

Señala que DIPRECA es un organismo funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, conforme lo establecen el D.L. N° 844 de 1975 y el artículo 78 inciso segundo de la L.O.C. de Carabineros N° 18.961, destacando su carácter autónomo respecto de otras instituciones como Gendarmería de Chile.

Expone que según el artículo 9° del D.L. N° 844, DIPRECA proporciona beneficios de pensión de retiro, montepío, asistencia médica, hospitalaria y dental, entre otros, sin perjuicio de las potestades atribuidas al Servicio de Medicina Preventiva de DIPRECA. En este sentido, explica que dicho servicio tiene como tareas fundamentales la realización de exámenes preventivos de salud y el acogimiento a reposo preventivo a funcionarios activos que presenten ciertas enfermedades estipuladas en la ley, a través de la Comisión de Medicina Preventiva, órgano colegiado integrado por representantes médicos de cada institución. Sin embargo, aclara que el recurrente no está ni ha estado acogido a reposo preventivo.

Indica que si bien conforme a la Ley N° 19.195, el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile se encuentra adscrito al régimen previsional que rige para el personal de Carabineros de Chile, siendo por tanto imponentes de DIPRECA, ninguna norma regula lo relativo a las licencias médicas. Por ello, según el artículo 1° del Estatuto del Personal de las Plantas I y II de Gendarmería, tal materia debe regirse por los artículos 89 y 111 de la Ley N° 18.834, como lo ha precisado el dictamen N° E467083 de 26.03.2024 de la Contraloría General.

Sostiene que conforme a diversa normativa y dictámenes de la Contraloría, Gendarmería de Chile cuenta con su propia Comisión Médica Local, órgano médico propio encargado del examen del personal institucional para dar curso a las licencias médicas, con potestad para rechazar, aprobar, reducir o ampliar dichas licencias. Consecuentemente, DIPRECA no tiene relación alguna con la emisión y recepción de licencias médicas de funcionarios de Gendarmería, ni con las declaraciones de recuperabilidad o irrecuperabilidad.

Concluye que el asunto planteado no está relacionado con el rechazo o no pago de licencias médicas, sino con la dictación de la Resolución TRA N° 142/31/2024 que declaró vacante el cargo del recurrente por salud incompatible, materia que no compete a DIPRECA, por lo que solicita tener por evacuado el informe requerido.

CUARTO: Que como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que deben tomarse ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contraria a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas;

QUINTO: Que en el caso en análisis aparece palmario que lo que subyace a la impugnación que se efectúa a la Resolución TRA N° 142/31/2024, de 11 de septiembre del año pasado, dictada por el Jefe de Servicio de Gendarmería de Chile -Director Nacional-, que declaró vacante el cargo del recurrente por salud incompatible, es la aplicación a la situación de la recurrente del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, que como se sabe, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Lo decidido por el Jefe de Servicio de Gendarmería de Chile se sustenta no en la salud irrecuperable del actor si no en el hecho de ser ella incompatible con el desempeño de su cargo;

SEXTO: Que como primera cuestión a asentar, corresponde señalar que a la luz de lo previsto en el D.L. 2.859/1979, Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, el Jefe de Servicio corresponde a su Director Nacional, quien conforme prevé el artículo 6 de dicha normativa, tiene entre otras atribuciones, las de dirigir, organizar y administrar el correspondiente Servicio, controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos, responder de su gestión y desempeñar las demás funciones que la ley le asigna.

Por otra parte, es menester relevar, también, que tratándose de funcionarios adscritos a DIPRECA, por aplicación del artículo 1 de la Ley 19.195, en relación con el artículo 73 del D.F.L. N° 2 de 1998, Estatuto de Carabineros, es la Comisión Médica Central de dicha institución a quien corresponde exclusivamente el examen del personal de Gendarmería de Chile, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el Servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él;

SÉPTIMO: Que, enseguida, aparece pertinente también para dilucidar el asunto en examen, el tenor del artículo 146 letra c) del Estatuto Administrativo, en cuanto establece: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:…

c) Declaración de vacancia”.

Por su parte, el artículo 150 letra a) del mismo ordenamiento prevé: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:… a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

A su turno, el inciso tercero del citado artículo 151 estatuye: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”;

OCTAVO: Que, como se ha dicho, para que prospere la acción constitucional deducida en estos antecedentes resulta indispensable que la recurrida haya desplegado una conducta ilegal o arbitraria.

Ahora bien, ciertamente no existe ilegalidad alguna en el caso en análisis, pues la resolución impugnada, pronunciada por el Jefe del Servicio de Gendarmería de Chile, ha atendido a que el recurrente se vio comprendida en la hipótesis prevista en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, al haber hecho uso de licencias médicas de carácter común en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años -326 días-, sin mediar declaración de salud irrecuperable, dado que tras su evaluación la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, mediante Resolución Folio N° 17103549, de 23 de enero de 2024, declaró que el recurrente “actualmente presenta un estado de salud mejorable”.

Tampoco se advierte arbitrariedad en el acto que se impugna, por cuanto no ha sido el capricho el motivo de él, sino precisamente el cabal apego de la recurrida a la normativa precedentemente transcrita;

NOVENO: Que por las razones expuestas en los motivos anteriores no cabe sino desestimar el recurso de protección deducido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de Director General de Gendarmería don nombre reservado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-21631-2024.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señor Hernán Alejandro Crisosto Greisse, señora Maritza Elena Villadangos Frankovich y la Abogado Integrante señora Renée Rivero Hurtado.

En Santiago, veinticinco de abril de dos mil veinticinco, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.