nombre reservado con MINISTERIO OBRAS PUBLICAS (DGA)

C.A. de Santiago Santiago, cuatro de julio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

PRIMERO: Que, comparece la señora Daniela León Milla, abogada, en favor de nombre reservado, deduciendo acción de protección en contra de la Dirección de Contabilidad y Finanzas del Ministerio de Obras Públicas, por haber dictado la Resolución TRA N°110/3/2022, que declaró vacante el cargo, por salud incompatible, en la Dirección de Contabilidad y Finanzas, en calidad de profesional, grado 15°, a contrata.

En cuanto a los hechos, explica que, con fecha 19 de noviembre de 2018, su representado ingresó como profesional, grado 15, a prestar servicios para la recurrida, específicamente, en el Departamento de Auditoría Interna, desempeñando labores de carácter administrativo, en su calidad de Ingeniero en Administración y Finanzas, siendo la última de sus renovaciones, desde el 01 de enero de 2023 al 31 de diciembre de esta misma anualidad.

Explica que, previo a la pandemia, el recurrente se encontraba con tratamiento por su hipertensión y diabetes del tipo II y debido a su condición de riesgo para la salud, fue asignado a la condición del teletrabajo, aun así sufrió una hemorragia interna, lo que implicó la realización de una colonoscopia que acreditó la existencia de pólipos de gran magnitud, siendo extraídos con mucha complicación. Debido a las patologías detectadas y situaciones personales, cayó en una profunda depresión, siendo diagnosticado por un doctor de medicina general, quien además le prescribió un tratamiento medicamentoso, terapias y reposo.

En cuanto al derecho, señala que el acto administrativo impugnado es la Resolución TRA N°110/3/2022, de 01 de diciembre de 2022, dictada por la Dirección de Contabilidad y Finanzas del Ministerio de Obras Públicas, que declaró vacante el cargo por salud incompatible, del que la Contraloría General de la República tomó razón con fecha 27 de enero del 2023.

Afirma que el acto administrativo adolece de vicios por la omisión de requisitos de la esencia, lo que consecuencialmente genera su arbitrariedad, transgrediendo también el principio de la confianza legítima.

Sostiene que los derechos reconocidos por la Constitución que se ven vulnerados por el acto administrativo impugnado son los contemplados en el N.º 1 relativo a la integridad psíquica, N.º 2, igualdad ante la ley; N.º 16, la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección; N°24, derecho de propiedad, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por lo expuesto y las normas legales que invoca, solicita acoger la acción constitucional, que se reconozca que se vulneraron los derechos constitucionales denunciados, que la Resolución particularizada, adolece de nulidad, ilegalidad y arbitrariedad, por lo que debe dejarse sin efecto, ordenar la inmediata reincorporación del recurrente a las labores que desempeñaba antes de separarlo de sus funciones y el pago de las remuneraciones que debió percibir durante todo el tiempo que estuvo sin realizar labores, todo ello con el fin de restablecer el imperio del derecho, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, evacuando informe por la recurrida, comparece doña nombre reservado, Sub Directora Nacional de Contabilidad y Finanzas (S) del Ministerio de Obras Públicas. En primer lugar, hace una relación de la historia laboral del recurrente, indicando que éste ha presentado un total de 50 licencias médicas en el período comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 23 de septiembre de 2022, siendo 28 de ellas aceptadas, sumando en total un período de reposo de 392 días.

Afirma que, en la especie, no concurren los requisitos para que prospere el recurso, toda vez que no existe un acto ilegal o arbitrario que vulnere las garantías constitucionales alegadas. En efecto, explica que la Resolución que se pretende impugnar, es un acto administrativo y, en dicha calidad, goza de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, de acuerdo a lo que prescribe el inciso final del artículo 3 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, siendo dictado en el ámbito de las atribuciones de la autoridad pertinente, debidamente fundado y del que se tomó razón por la Contraloría General de la República, cumpliéndose con el control obligatorio de su juridicidad.

Refiere que, en virtud de los antecedentes tenidos a la vista, los que dan cuenta de un total de 718 días continuos de licencias médicas presentadas, se solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva, una evaluación sobre la condición de irrecuperabilidad de salud del recurrente, la que decidió que, era recuperable, pero la Directora Nacional (S) de Contabilidad y Finanzas, hizo uso de la facultad prevista en el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

En consecuencia, en su concepto, no existe ni ha existido acto alguno que pueda tildarse de irracional, imprudente o arbitrario, ni contrario a la ley o que haya vulnerado alguno los derechos fundamentales que señala la parte recurrente.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se debe tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

QUINTO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario es la Resolución TRA N° 110/3/2022, de 1 de diciembre del año 2022, por la que se declaró vacante el cargo, por salud incompatible, de nombre reservado.

SEXTO: Que son hechos establecidos con los antecedentes acompañados y lo expuesto por las partes, los siguientes:

a) El recurrente se desempeñó para la recurrida, desde 19 de noviembre del año 2018, a contrata, en la Dirección de Contabilidad y Finanzas en calidad de Profesional, grado 15.

b) Con fecha 1 de diciembre del año 2022, se dictó la Resolución TRA N°110/3/2022, que declaró vacante el cargo por salud incompatible del recurrente.

c) Se tomó razón de la señalada Resolución, por la Contraloría General de la República, con fecha 27 de enero del año 2023.

d) El recurrente fue notificado el día 6 de febrero del año 2023 e) El fundamento de la Resolución es que el funcionario, entre el día 31 de agosto del año 2020 al 29 de noviembre del año del año 2022, presentó licencias médicas, por un periodo superior a 180 días.

f) La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) mediante Resolución Exenta N°246, de 24 de noviembre del año 2022, declaró que la salud del recurrente, presentaba un estado de salud recuperable.

g) La causal invocada por la recurrida para declarar vacante el cargo fue la letra a) del artículo 150 del DFL N° 29 de 2004.

SEPTIMO: Que para decidir la controversia planteada en esta acción constitucional deben traerse a colación, las normas jurídicas aplicadas en esta materia, correspondientes al DFL N° 29, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a saber:

Artículo 150.- “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;”

Artículo 151.- “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

OCTAVO: Que del análisis de las normas antes particularizadas, se constata que la autoridad administrativa de un servicio tiene la facultad exclusiva para ejercer la facultad conferida en la letra a) del artículo 150 del DFL N° 29, para el evento que se cumplan los presupuestos de hecho, agregándose como obligación para el Jefe del Servicio que, previamente a la declaración de salud incompatible se requiera de la COMPIN, una evaluación del funcionario respecto del estado de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Así se indica en el artículo 151.

NOVENO: Que el que la COMPIN haya declarado que el estado de salud del recurrente era recuperable, nada impedía que el Jefe del Servicio- como lo hizo- ejerciera la facultad contemplada en el artículo 150 letra a), pues la declaración de salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado, por lo que la ausencia prolongada de un funcionario, justifica plenamente que se declare que su estado de salud resulta incompatible con el cargo. Corrobora el aserto anterior, que si la intención del legislador hubiese sido que el informe del COMPIN era obligatorio para el Jefe del Servicio lo habría señalado expresamente, es decir, habría limitado el ejercicio de dicha facultad, lo que no ocurrió.

DECIMO: Que en consecuencia, y conforme a lo razonado, habiéndose ejercido por parte de la recurrida una facultad legal, cumpliéndose los presupuestos señalados por la ley; acto que se encuentra debidamente motivado, como lo exigen los artículos 11 y 41 de la ley 19.880; y que el Ente Contralor realizó el examen de legalidad, debe concluirse que no se ha configurado el acto arbitrario e ilegal denunciado, de modo que resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre la eventual vulneración de las garantías denunciadas como infringidas.

UNDECIMO: Que por todo lo antes expuesto, debe con concluirse que la acción constitucional, debe rechazarse.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, en todas sus partes, sin costas, el Recurso de Protección deducido en favor de nombre reservado.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Zepeda quien estuvo por acoger el recurso de protección, pues en su concepto, la declaración de salud recuperable del recurrente de parte de la COMPIN, organismo de carácter técnico, impedía al Jefe de Servicio, invocar la causal contemplada en la letra a) del artículo 150 del DFL 29, lo que deviene en que la Resolución que declaró vacante el cargo del recurrente, carezca de motivación en los términos exigidos en los artículos 11 y 41 de la ley 19.880.

En efecto, la Resolución TRA Nº 110/3/2022, de fecha 1 de diciembre de 2022, de la Dirección de Contabilidad y Finanzas del Ministerio de OO.PP., que declara vacante el cargo por salud incompatible del recurrente nombre reservado, según su incidencia en el patrimonio de éste como destinatario del acto, es de aquellos actos administrativos que reducen el patrimonio del administrado al privar sus derechos con efectos jurídicos significativos en su contra, por lo que - de acuerdo a lo pertinente del inciso segundo artículo 11º LBPA, que dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio (…)” - es imperativo la motivación en los términos precisos que enseña la citada disposición ( Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, segunda edición actualizada. Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2023, página 115).

En especial, tal como lo ha expresado la Excma. Corte Suprema en un caso con elementos análogos: "(…) en este acto administrativo que impone tal gravamen irreparable para el recurrente, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todo las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de la potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

(…) más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto que que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al alcalde para declarar la vacancia de cargo” ( considerando Décimo, protección, sentencia Corte Suprema de 22 de agosto de 2022).

Por ello, a juicio de quien disiente, establecido con absoluta certeza en autos que la Compin, mediante Resolución Exenta Nº 246, de 24 de noviembre de 2022, declaró categóricamente que la salud del recurrente presentaba un estado de recuperable y la autoridad recurrida ha aplicado los hechos y fundamentos de derecho para afectar los derechos del recurrente, mediante la facultad discrecional que le entrega la letra a), del artículo 150 del Estatuto Administrativo, de declarar la vacancia por la causal de “ (…) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, porque en su concepto se cumplen las condiciones que señala el inciso primero del artículo 151 de ese estatuto, que expresa: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, se observa con claridad la ilegalidad del acto administrativo de la recurrida, en cuanto éste declara terminado el vínculo con el funcionario sin advertir lo resuelto por la Compin y, desde luego, al haberse establecido obligatoriamente en esta materia el informe previo de la Compin como organismo técnico que resulta vinculante para el organismo público, en cuanto, también debe dictaminar la evaluación de la compatibilidad de la salud con el cargo, requisito que es esencial del acto, conforme a lo establecido en el inciso final del citado artículo 151, que dispone: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Por consiguiente, a juicio de quien disiente, lo anterior implica desde la perspectiva de la presente acción constitucional, la vulneración al recurrente de las garantías que como derechos fundamentales le son reconocidas en los numerales 2º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en las dimensiones de igual ejercicio de los derechos ante la ley y de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, respectivamente.

Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya y de la disidencia, su autor.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-2135-2023 Pronunciada por la Novena Sala, presidida por el Ministro señor Jorge Luis Zepeda Arancibia, e integrada, además, por la Ministra señora Marisol Rojas Moya y el Abogado Integrante señor Euclides Ortega Duclerq.

En Santiago, cuatro de julio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.