SAIKRIPA GASTRONOMIA LIMITADA con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, quince de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que don Luxem Burgos Mella, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de Saikripa Gastronomía Limitada, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, Cónsul de Chile en Nueva Delhi, India, dependiente de la Dirección de Política Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, con domicilio en domicilio reservado, por su negativa a otorgar visa residente sujeta a contrato del ciudadano indio don nombre reservado, rechazo que no se notificó expresamente y por escrito, manifestándose únicamente que - no se puede acceder a la misma debido a la falta de interés en el caso - , afirmación que no se ajusta a la verdad, dado que, el interés de su empleadora en nuestro país es manifiesto, constituyéndose este pronunciamiento en una flagrante vulneración de garantías constitucionales consagradas en la carta fundamental, a fin de que se restituya el imperio del derecho infringido con la actuación de la autoridad administrativa, de conformidad a los fundamentos que expone.

Que la recurrente contrató los servicios del ciudadano indio don nombre reservado, pasaporte de la India número R0076203, para que se desempeñara como Chef de comida internacional y típica de la India, en su casa matriz ubicada en domicilio reservado, por un plazo de dos años.

Contrato de trabajo se ajustó a la normativa legal vigente, de extranjería y laboral. Estipulándose en esté contrato, el sueldo, gastos de alimentación y habitación de cargo del recurrente, así como obligación de pagar los pasajes de venida a chile y de retorno del ejecutivo extranjero a su país de origen al término de la relación contractual. Contrato que regiría a contar de la fecha en que la cancillería aprobara la solicitud de visa de trabajo Que la solicitud de visa de trabajo, conforme a las instrucciones emanadas del Departamento de Inmigración, dependiente de la Dirección de Política Consular de la Cancillería, fue presentada mediante el sistema SAC Ciudadanos, conjuntamente con todos los antecedentes requeridos; certificados de estudio del ejecutivo, contrato de trabajo legalizados ante notario y en el propio consulado, certificado de antecedentes policiales, certificado de salud, etcétera, todos en regla y en forma satisfactoria.

Es del caso que en el sistema de tramitación SAC Ciudadano, solo hace referencia a que se habría resuelto dicha solicitud, sin embargo, como se ha dicho se desconoce su texto y contenido y, lo más importante su notificación al peticionario de la solicitud de visa y que solo señala como “cerrado”.

La negativa sobrepasa el marco de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad administrativa de la autoridad consular, constituyéndose en un ejercicio abusivo de la facultad que la ley le entrega, a la luz de lo dispuesto en la legislación que rige esta materia; en primer lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, del Decreto Supremo del Ministerio de RR.EE. Nº 597, de 1984, que señala “Para otorgar visaciones a los extranjeros que deseen ingresar al país en la calidad de residentes, los funcionarios del Servicio Exterior, previamente, deberán verificar que no existan a su respecto causales de prohibición o impedimento de ingreso, y exigirles, a lo menos, que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Acompañar a su solicitud los documentos que acrediten su profesión u oficio, estado civil, actividades a realizar en Chile, solvencia económica, estudios, contratos, según corresponda a la visación solicitada y demás certificados que se estime necesario;

b) Acreditar buenos antecedentes mediante informes emanados de autoridades competentes;

c) Certificado de salud para los fines prescritos en el artículo 26°; y d) Comprometerse por escrito, mediante una declaración jurada, a no participar durante su permanencia en Chile en la política interna ni en actos que puedan inferir molestias a los Gobiernos con los cuales se mantienen relaciones amistosas y a respetar y cumplir la Constitución Política, las leyes y demás disposiciones que rijan en el territorio de la República”.

Que corresponde al Ministerio de RR.EE. pronunciarse sobre las solicitudes de visas de residencia de ciudadanos extranjeros conforme a lo que establece el inciso segundo del artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.094, de 1975.

La decisión de la autoridad debe ser ajustada a la política migratoria del Gobierno. El cual no ha definido una política migratoria y al referirse a los extranjeros solo los ha considerado en temas de seguridad ciudadana; en el Norte de Chile, con motivo de la seguridad en las fronteras por la penetración grave del narcotráfico y de extranjeros de países limítrofes que comprometen con su conducta delictual principios de seguridad ciudadana, casos de colombianos y peruanos. En esta parte, el Supremo Gobierno no ha tenido un pronunciamiento que defina la política migratoria de la nación, lo que se traduce en que las resoluciones que adopta la autoridad administrativa frente a las peticiones de visas, son orientadas por el particular modo de entender tan delicada materia. Y en tal contexto, el otorgamiento de la visa dependerá de lo que considera el Órgano Administrativo, incurriéndose en una subjetividad que perjudica notablemente el ingreso de extranjeros al país.

En esta materia se observan enormes deficiencias y absoluta falta de coherencia con las políticas del Estado definidas en Gobiernos precedentes, en sentido a que, Chile se ha integrado política, económica y culturalmente con el mundo lo cual la obliga a entrar en sintonía, especialmente en el área inmigratoria, lo cual no ocurre, al menos en el Ministerio de Relaciones Exteriores que aplica políticas restrictivas llevadas al extremo, fundado en un procedimiento que no se sabe que es lo que persigue y en que no se respetan los principios básicos en que se sustenta los actos administrativos conforme a la Ley 19.880, Ley Nº 18.575, General de Bases de la Administración, todo lo cual contribuye a que las decisiones frente a las solicitudes de visas sean permanentemente arbitrarias y antojadizas, sin fundamento alguno, sea legal o de hecho.

Es del caso que además se han vulnerados los principios consagrados en el ordenamiento jurídico administrativo, contenidos en la Ley 19.880 Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, como lo son el principio de inexcusabilidad y escrituración.

La solicitud de Visa de Residente Sujeta a contrato, como se ha dicho, se ajusta perfectamente a lo que dispone la norma legal, la cual es imperativa, se otorgará visación de residente sujeto a contrato, cuando se trate de un extranjero que viaje al país para dar cumplimiento a un contrato; sin embargo, sin razón alguna su solicitud le ha sido denegada arbitrariamente, contrariando la norma legal que reglamenta la materia.

La negativa de la autoridad recurrida es arbitraria e infundada, toda vez que, como se ha visto, se han cumplido a cabalidad todas y cada una de los requisitos dispuestos tanto por la Ley de Extranjería, su reglamento, como por la Ley Laboral, por lo que procede se le otorgue visa.

Este actuar, a juicio del recurrente, infringe las garantías constitucionales del N° 2 del artículo 19, de la Carta Fundamental, esto es, “la igualdad ante la ley.”, toda vez que, la autoridad administrativa ha discriminado en el tratamiento que ha dado a la contratación de un trabajador extranjero, básicamente, en el proceso de otorgamiento de su visa de residente, a quien se la ha negado su solicitud y más grave aún se le niega la notificación expresa de esta resolución y tomar conocimiento de los fundamentos del rechazo, dejándolo en una situación de indefensión administrativa, al no haber notificación expresa del rechazo y sus fundamentos queda imposibilitado de recurrir administrativamente de dicha resolución.

En segundo lugar, se infringe la garantía constitucional establecida en el numeral 16º, del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, la libertad de trabajo y su protección, vulnerada al impedir que el trabajador extranjero válidamente contratado para desempeñarse en el país en forma arbitraria, infundada y extra limitadamente en el ejercicio de las facultades que competen a la autoridad recurrida, pueda cumplir con la obligación laboral contraída con antelación.

Finalmente, previos los trámites procesales se solicita se sirva acoger el recurso de protección ordenando acogerlo a tramitación y en definitiva disponer que la autoridad administrativa debe otorgar al señor nombre reservado, visa de residente, sujeta a contrato por el plazo de dos años.

SEGUNDO: Que evacuado el informe por don nombre reservado, Abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien expone los siguientes argumentos:

Que el artículo 6° del Decreto N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “El otorgamiento y prórroga de las autorizaciones de turismo y de las visaciones a los extranjeros en Chile será resuelto por el Ministerio del Interior, a excepción de aquellas correspondientes a las calidades de residente oficial, la que será otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las visaciones de los extranjeros que se encuentren fuera de Chile, serán resueltas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con las instrucciones generales conjuntas que impartan los Ministerios del Interior y el de Relaciones Exteriores, ajustadas a la política de migraciones fijadas por el Supremo Gobierno.

Dado lo anterior, la autoridad migratoria, en específico, no tiene información que aportar sobre el antecedente referido por Cancillería en su informe para rechazar la visa sujeta a contrato del recurrente, siendo dicho Ministerio el que mejor podría ampliar información al respecto.

TERCERO: Que evacuado informe don nombre reservado, Director General de Asuntos Consulares, Inmigración y de Chilenos en el Exterior, señala:

Que la materia se encuentra regulada en el Decreto Ley N° 1.094, de 1975, el que Establece Normas sobre Extranjeros en Chile, el Decreto N° 597, del Ministerio del Interior, de 1984, que Aprueba Nuevo Reglamento de Extranjería, y el Reglamento Consular de Chile, Decreto N 172, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1977.

Conforme la normativa señalada precedentemente la Secretaria de Estado a través de su Sección Consular en India, dictó la Resolución Exenta Nº 6 de fecha 16 de marzo de 2020, mediante la cual rechazó la solicitud de visa sujeta a contrato del recurrente, por cuanto el contrato de trabajo presentado como fundamento de dicha visa incumple la legislación laboral vigente -artículos 27 y 38 del Código del Trabajo- por lo que, en aplicación de los artículos 36 letra f) del Reglamento de Extranjería y 63 N° 4 del DL 1094, procede rechazar la solicitud respectiva.

Se agrega en el informe que a la luz del recurso interpuesto, no es la empresa contratante quien debe ser notificada del rechazo sino el ciudadano indio solicitante de la visa. En ese sentido, con fecha 18 de marzo del presente año, se le envió al solicitante un correo electrónico por parte del Consulado en orden a que concurriera a la legación indicada para serle notificada personalmente dicha resolución, según dispone la Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos.

CUARTO: Que, para que pueda acogerse el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal, que signifique una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte de modo real, efectivo o inminente, el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución.

QUINTO: Que la resolución que rechaza la visa sujeta a contrato de trabajo refiere que no se da cumplimiento a la normativa laboral, específicamente a lo preceptuado en los artículos 22, 27 y 38 del Código de Trabajo.

SEXTO: Que, en efecto, el artículo 27 de dicho Código ordena: “Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes - exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público”

Que, por su parte el citado artículo 22 del Código del ramo, en su inciso 1° señala: “La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales”.

Por último, el artículo 38 del Código del Trabajo dispone que: “Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: N° 7 Los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Agrega la norma en sus incisos 3, 4, 5 y 6 que Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto , salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al pago del feriado proporcional, en su caso cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32”.

SÉPTIMO: Que, por consiguiente, conforme a las normas del Código del Trabajo citadas, en el acto administrativo impugnado, la autoridad administrativa consideró que el contrato de trabajo en que se fundaba la solicitud de visa laboral no cumplía con los requisitos señalados en el motivo anterior.

Que, legalmente, además de las disposiciones de la Ley de Extranjería siendo la visa laboral una resolución que el contenido de su motivación debe reconocer normas de orden laboral que son irrenunciables y de las cuales la autoridad administrativa consular no puede desatender al determinar la procedencia o improcedencia de aquella, en consecuencia, ella ha adecuado su actuar dentro de las facultades que la ley le entrega para concluir que en la especie no se dan los requisitos legales para acceder a lo solicitado por el extranjero por el cual se recurre.

OCTAVO: Que, en consecuencia, la decisión contenida en la Resolución Exenta N° 6/2020 de fecha 16 de marzo de 2020 se ajusta a lo dispuesto en el artículo 36 letra f) del Reglamento de Extranjería, al constatar la autoridad consular que el contrato de trabajo no cumplía con la legislación laboral chilena, y se advierte que se ha dado estricto cumplimiento a la ley y a la normativa reglamentaria aplicable a la materia de autos, razón por la cual el recurso será desestimado.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y 1, 3 y 7 del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Luxem Burgos Mella, en representación de Saikripa Gastronomía Limitada, en contra del Cónsul de Chile en Nueva Delhi, India, dependiente de la Dirección de Política Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia, quien fue del parecer de acoger el recurso de protección deducido por las siguientes consideraciones:

1°.- Que como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema la motivación del acto administrativo es un principio que se adecua a lo de publicidad y transparencia del mismo, y supone la exposición clara y concreta en dicho acto de la decisión fundada como requisito esencial del mismo.

2°.- Que, en la especie, como se señala en el considerando QUINTO de esta sentencia el fundamento de la resolución impugnada es la declaración de no conformarse la solicitud de visa a disposiciones legales que solo cita, no obstante que a juicio del disidente, del examen “ad visu” de los documentos adjuntos a la solicitud, determinadamente, del contrato de trabajo correspondiente, éste cumple con los requisitos legales que contempla la ley chilena.

En consecuencia, procede acoger este recurso de protección frente a la negativa de la autoridad diplomática, pues, ella sobrepasa la facultad legal de negarla, y de esa forma afecta los derechos de igualdad ante la ley ante la discriminación de que ha sido objeto el recurrente y el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución, los que como garantías constitucionales reconocen los numerales 2° y 16° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por consiguiente, el disidente fue de parecer de resolver que correspondía al Ministerio de Relaciones Exteriores acoger la solicitud de visa de residente sujeta a contrato del ciudadano extranjero, de acuerdo al inciso 2° del artículo 6° del Decreto Ley N°1094, de 1975.

Regístrese, comuníquese y archívese N°Protección-20848-2020.

Redacción del Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia.