Protección contra Resolución TRA N°858/18/2021 de fecha 30 de noviembre de 2021

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil veintidós.

Vistos, teniendo presente y considerando:

Primero: Que comparece doña María Alejandra Arriaza Donoso, abogada, interpone recurso de protección en favor de doña nombre reservado y en contra de la Resolución TRA N°858/18/2021 de fecha 30 de noviembre de 2021, suscrita por el Defensor Nacional, don Carlos Eduardo Mora Jano, mediante la cual se dispone la declaración de vacancia de cargo por salud incompatible.

Indica que la recurrente trabajaba en la Defensoría Penal Pública sin ningún inconveniente; sin embargo, debido a su situación actual de salud, consistente en una patología psiquiátrica que le ha provocado un fuerte desánimo, angustia, ansiedad, anhedonia, cambio de carácter, trastorno del sueño y apetito, desconcentración desatención y fallas de memoria, asociado a un estrés emocional familiar y social.

Refiere que desde el 5 de marzo de 2015 la recurrente prestó servicios como administrativa en la Defensoría Penal Pública, a través de un contrato de honorarios a suma alzada y, luego, sin solución de continuidad fue nombrada mediante la Resolución Exenta RA N°110981/10/2017 en la contrata grado 20° a partir del 1 de enero de 2017, con renovaciones – sin solución de continuidad desde esa fecha-, hasta el 13 de diciembre de 2021 cuando se dispone la declaración de vacancia de su empleo por “Salud Incompatible”.

Señala que la recurrente desde el 26 de mayo de 2020 al mes de diciembre de 2021 presentó licencias médicas para la recuperación de su salud de acuerdo con tratamiento psiquiátrico diagnosticado por su médico tratante Dr. nombre reservado, Psiquiatra Adulto.

Con fecha 15 de noviembre de 2021, por Resolución Exenta Nº 95, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, dictaminó que, tras la solicitud de la Defensoría Penal Pública, tomando en cuenta la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos, determinó que “adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”.

Con posterioridad, el 14 de diciembre de 2021, se le envió mediante correo electrónico, por parte de la Encargada Regional de Administración, Finanzas y Recursos Humanos, Sra. nombre reservado, la Resolución TRA N°858/18/2021, que declara vacante POR SALUD INCOMPATIBLE el cargo de administrativo 20°, a contar de la “notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable,…”

Sostiene que, conforme el numeral 5) de la Ley N°19.880 sobre procedimientos administrativos, este tipo de notificaciones debe realizarse de manera personal y en caso de que el funcionario no fuere habido se debe realizar por carta certificada a través de Correos de Chile. Formalidad que en este caso no se cumplió y por lo tanto, además de los vicios de fondo existieron incumplimientos en la formalidad de la notificación.

Luego, señala que la recurrente, durante el último periodo que sirvió el cargo, fue calificada con nota máxima de 70 puntos, siendo catalogada en Lista 1 de Distinción.

Agrega que la decisión de la autoridad, carente de motivación, únicamente se limita a contabilizar el plazo en el que la Sra. nombre reservado hizo uso de licencia médica, sin explicitar algún razonamiento que permita concluir que tal circunstancia hace que su salud sea incompatible con el trabajo que desarrollaba en la institución. Añade que lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, no exime a la autoridad encargada de dicha declaración, de su deber de motivar, razonadamente, la forma en la cual la salud de un determinado funcionario resulta incompatible con el cargo o función por el hecho de haber superado el límite de licencias médicas reglamentarias. En caso contrario, esto es, de ser suficiente la simple constatación de que una funcionaria hizo uso de licencia médica durante un periodo mayor al contemplado en la norma para declarar vacante un cargo, esta causal operaría en forma automática, para todos los funcionarios(as) que se encuentren en la misma situación. No obstante, tal como se detallará, son múltiples los casos en los cuales pese a que otros funcionarios(as) en la Defensoría Penal Pública han superado el límite de 6 meses de licencia médica durante los últimos dos años, la superioridad de la Defensoría Penal Pública no ha decidido declarar vacante dichos cargos.

En efecto, la falta de motivación y razonabilidad de la resolución que puso término a la contrata de su representada, torna dicho acto en ilegal y arbitrario, infringiendo diversas garantías constitucionales. Indica que ha sido reconocido como un principio que forma parte del orden público económico (Dictamen CGR N° 3.528-2006). En la especie, al haberse dictado la resolución que puso término a la contrata de la Sra. nombre reservado, por una causal que justifica como incompatible su salud con el cargo, por el solo hecho de haber cumplido con un número de licencias médicas determinado, sin analizar de qué modo dicha circunstancia cumple con el presupuesto de la norma, torna la actuación, en ilegal.

Indica que debe considerarse que la sola calificación de RECUPERABLE, de la salud de su representada por parte del COMPIN impide que la Autoridad del Servicio pueda ejercer la facultad que le concede el artículo 151 de la Ley 18.834.

Lo anterior es así, pues por medio del artículo 63 de la Ley 21.050 se incorporó un inciso 3º al artículo 151. Por ende, la intención del legislador, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Agrega que el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación de la resolución que declara vacante el cargo del funcionario público, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Por consiguiente, el acto es ilegal, toda vez que fue dictado infringiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834, vulnerando en consecuencia las garantías constitucionales señaladas.

Reitera el deber de fundamentación de los actos dictados por la Autoridad Administrativa, como decretos, resoluciones, oficios y que producen efectos en terceros, los que deben ser debidamente fundados y razonados, tal como lo exige el artículo 11 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

La concurrencia de los señalados aspectos, como salud recuperable y su calidad de funcionaria, conllevan a que el ejercicio del atributo que permite a la autoridad resolver la desvinculación por salud incompatible, sea pronunciado con una justificación de mayor intensidad, no bastándose, simplemente, con la mera referencia a las licencias médicas y sus plazos, particularmente, porque la salud de la funcionaria ha sido restablecida para el desempeño de sus funciones y además, por la confianza legítima adquirida, que le da la situación de haber sido renovada en su actual contratación por varios periodos, condición que forma parte de su haber funcionario, como un derecho susceptible de ser cautelado.

A su juicio, el acto administrativo indicado vulnera lo establecido en los Nº 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se traducen en la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, por lo que, siendo un acto ilegal y arbitrario, la Resolución TRA Nº 858/18/2021 debe ser dejada sin efecto, ordenando la reincorporación de la recurrente a sus funciones como administrativa en la Defensoría Penal Pública.

Solicita que se acoja el presente recurso, dictándose las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la recurrente, en especial:

1) Se deje sin efecto la Resolución TRA Nº 858/18/2021 suscrita por el Sr. nombre reservado, don Carlos Mora Jano que ordenó que declarase vacante POR SALUD INCOMPATIBLE, el empleo de la Sra. nombre reservado;

2) Se ordene la inmediata reincorporación de la recurrente a su cargo y a sus labores como administrativa en la Defensoría Penal Pública, en las mismas condiciones anteriores a la Resolución TRA N°858/18/2021;

3) Que se ordene el pago de todas las remuneraciones, estipendios o emolumentos que se devenguen desde el día 14 de diciembre hasta su reincorporación efectiva, con costas.

Segundo: Que evacuando su informe el Defensor Nacional, don Carlos Eduardo Mora Jano, solicita el rechazo del recurso.

Indica que la recurrente es una ex funcionaria de la Defensoría Penal Pública, quien en los dos últimos años presentó licencias médicas por enfermedad común, por un total de 491 días, estando a la fecha de la resolución de salud incompatible, con todos sus reposos aprobados, dándose cumplimiento al artículo 151 del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, en concordancia con lo dispuesto con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, toda vez que fija que en la contabilización de los 180 días las licencias médicas debidamente autorizadas por la institución de salud respectiva, como acontece en la especie.

Indica que se remitió Oficio N° 323 de 18 de junio de 2021 a la Compin para la evaluación de la funcionaria respecto de la irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, informado el Compin el 18 de noviembre de 2021 que la recurrente posee un estado de salud recuperable. Por lo que se ha cumplido con el requisito establecido para que declarar la vacancia del cargo por salud incompatible tal como la misma Contraloría ha establecido, lo que se materializó con la dictación de la Resolución TRA N°858/18/2021; de 30 de noviembre de 2021, que declaró la vacancia del cargo desde el 2 de diciembre de 2021, tomada razón el 2 de diciembre de 2021 por la Contraloría, por lo que el acto goza de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios.

Señala que la recurrente ha podido impugnar el proceso de declaración de salud incompatible y siempre ha tomado conocimiento del proceso incoado.

Refiere que la Resolución impugnada fue dictada conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y fue tomada razón por la Contraloría. Agrega que el acto es motivado y dictado conforme a las normas citadas y, al haber sido tomada razón, goza de presunción de legalidad.

La existencia de la presunción de legalidad emanada tanto por la toma de razón de la Contraloría como del artículo 3 de la Ley N° 19.880, se proyecta directamente en la procedencia del recurso de protección.

Indica que la resolución impugnada no es ilegal ni menos arbitraria, produciendo plenamente todos sus efectos jurídicos desde que fue notificada a su destinatario, toda vez que la recurrente no expresa el razonamiento jurídico que lo lleva a concluir que la resolución que declaró la vacancia de su cargo es ilegal, ni tampoco señala expresamente qué normas legales son las que resultan infringidas por la dictación de la resolución, sino que de la sola lectura del recurso se evidencia que solo se limita a mencionar de manera genérica y vaga que presentaron una serie de irregularidades en el proceso de calificación, sin indicar en qué consistiría tal ilegalidad.

Luego indica que el recurrente no se encuentra en indefensión ni menos se han afectado las garantías del derecho de propiedad ni igualdad ante la ley.

Refiere que la recurrente comete un error conceptual al señalar que no ha sido oída en sus alegaciones, ya que, ha ocurrido todo lo contrario, vale decir, pudo utilizar todos los mecanismos legales y administrativos que franquea el ordenamiento jurídico para impugnar el procedimiento calificatorio de salud incompatible para el cargo finalizado en la resolución impugnada, cuyo resultado se encuentra ejecutoriado, lo cual llevó a la autoridad a tomar una decisión fundada y legalmente sustentada en el Estatuto Administrativo, la cual, además, fue tomada razón por la Contraloría.

Refiere que el acto impugnado no ha vulnerado las garantías denunciadas como infringidas, citando jurisprudencia al respecto. Agregando que el informe evacuado por la Defensoría Regional de Valparaíso respecto de la ex funcionaria y en cuanto a la cantidad de inasistencia por licencias médicas, indica que ha presentado 26 licencias médicas por enfermedad común desde el 1 de enero de 2019 al 19 de mayo de 2021 y 18 licencias por 481 días en total.

Por lo que, el actuar de la recurrida no vulnera en lo más mínimo las garantías constitucionales de la recurrente, toda vez que la autoridad razonablemente y ajustada a la normativa vigente dictó el acto administrativo impugnado, derivado de la cantidad de días de inasistencias por licencias médicas, ello en el marco de un procedimiento legalmente tramitado.

Tercero: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: Que conforme a los antecedentes que constan en la causa, son hechos no controvertidos los siguientes:

1.- Que la recurrente ingresó a prestar servicios a la Defensoría Penal Pública desde el 5 de marzo de 2015, por contrato de honorarios a suma alzada y, luego, sin solución de continuidad fue nombrada en la contrata grado 20° a partir del 1 de enero de 2017, con renovaciones hasta el 13 de diciembre de 2021;

2.- La actora presentó licencias médicas psiquiátricas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años a la fecha de la Resolución impugnada, esto es, desde el 29 de noviembre de 2019 y el 29 de noviembre de 2021;

3.- El 15 de noviembre de 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, dictaminó que la recurrente “adolece de un estado de salud recuperable (…)”;

4.- El 30 de noviembre de 2021, se dicta por la recurrida la Resolución TRA N°858/18/2021, disponiendo la declaración de vacancia de cargo de la recurrente por salud incompatible, “a contar de la notificación de la total tramitación del acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable (…)”. La toma de razón de dicho acto fue el 2 de diciembre de 2021;

5.- El 14 de diciembre de 2021, se le envió mediante correo electrónico la Resolución TRA N°858/18/2021, que declara la vacancia de su cargo por salud incompatible.

Quinto: Que los antecedentes señalados por las partes dan cuenta que la presente acción dice relación con la declaración de vacancia de cargo por salud incompatible de la recurrente. Por lo que en definitiva se debe determinar si la recurrida con su decisión, incurrió en un acto ilegal o arbitrario que privó, perturbó o amenazó en algún legítimo derecho de los contenidos en el artículo 20 de la Constitución Política.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

Sexto: Que el acto administrativo que dispuso la vacancia del cargo de la actora se funda en el artículo 151 de la Ley N° 18.884 que señala: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

“No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

“El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Si bien el jefe superior del servicio, puede declarar la salud de un funcionario como incompatible con las funciones de su cargo, eso solo lo puede hacer sin que exista un informe de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, por consiguiente, al existir un informe que declare la salud como recuperable, conforme ocurre en la especie, queda inhibido de poder efectuar tal declaración, aunque se den los supuestos establecidos en el artículo 151 ya señalado, ya que, de conformidad a los antecedentes que obran en autos, el informe de la Compin, que declaró la salud de la recurrente de recuperable, es de fecha 15 de noviembre de 2021 y la resolución impugnada, que declaró la salud de la recurrente como incompatible, los es de fecha 30 de noviembre de 2021.

Séptimo: Al respecto, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que: “Séptimo: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, y al tenor de lo sostenido por este Tribunal en las causas antes citadas, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario”. (Rol N° 10.523-2022).

La mencionada sentencia señala además que: “Décimo: Que, por otra parte, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, lo que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo”.

Octavo: Que el acto administrativo impugnado, en su numeral tercero, luego de reproducir el artículo 151 de la Ley N° 18.884, señala que la funcionaria en cuestión hizo uso de licencias médicas por enfermedad común por más de seis meses en el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 2019 y el 29 de noviembre de 2021, sumando a esa data 390 días, sin mediar declaración de salud irrecuperable, como consta en las resoluciones que autorizan dichas licencias.

Luego en los numerales sexto a octavo señala: “Que mediante Reservado N° 107, de fecha 18 de noviembre de 2021, el Presidente de la COMPIN de Subcomisión Valparaíso, remite Resolución Exenta N° 95, de Seremi de Salud Región de Valparaíso, luego de haber realizado el peritaje correspondiente, más el análisis de antecedentes, para poder efectuar la Evaluación de Salud Irrecuperable de la funcionaria nombre reservado, ha resuelto que ella posee salud recuperable. 7. Que, habiéndose pronunciado el organismo técnico en la materia, el cual tiene por función desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes y transitorios de los trabajadores. 8. Atendido lo antes expuesto, en relación al estado a la declaración que se hace del estado de salud de la funcionaria en comento, se procede a declarar vacante el cargo por salud incompatible”.

Noveno: Que teniendo presente todo lo antes indicado, se desprende claramente que el acto administrativo impugnado si bien fue dictado por la autoridad competente, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834, desde que solo constató que la actora presentó licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años a la fecha de la Resolución impugnada, sin consignar los fundamentos de hecho y/o antecedentes médicos que llevaron a la jefatura de la recurrente a establecer que su salud resultaba incompatible con el trabajo que desarrollaba.

En efecto, de la lectura del mencionado acto se advierte que no se encuentra debidamente fundado, en orden a explicitar los motivos o razones que llevaron a la autoridad a declarar que la salud de la actora resulta incompatible con el cargo que desempeñaba, por lo que no ha dado cumplimiento al deber de motivación de los actos administrativos como exige el artículo 11 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Ahora bien, tal como se ha señalado anteriormente, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez evaluó a la recurrente con anterioridad a la dictación de la Resolución TRA N°858/18/2021 y determinó que ésta “adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”, sin existir mención alguna respecto de algún impedimento o incompatibilidad de la actora para desempeñar las labores que desarrollaba. Por tanto, dicho pronunciamiento resulta vinculante para el servicio público recurrido, por lo que no cabía aplicar lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834 para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible para el no darse los presupuestos legales para ello.

Décimo: Que en consecuencia, habiéndose declarado la vacancia del cargo de la actora fuera de los presupuestos legales, el acto administrativo se torna ilegal, vulnerando las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°s 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido a favor de doña nombre reservado, en contra de la Defensoría Penal Pública, y en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución TRA N°858/18/2021 de 30 de noviembre de 2021, ordenándose que la recurrida deberá reincorporar a la recurrente a su cargo y proceder al pago de las remuneraciones correspondientes entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Redacción de la Ministra (S) doña Erika Villegas Pavlich.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección N° 207-2022.- Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por la Ministra señora Paola Danai Hasbún Mancilla, la Ministra (S) señora Erika Villegas Pavlich y el Abogado Integrante señor Rodrigo Antonio Montt Swett.

No firma la Ministra señora Hasbún Mancilla, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.