nombre reservado con DIRECCIÓN GENERAL DE AERONÁUTICA CIVIL

Santiago, veintiuno de abril de dos mil veinticinco.

Vistos y considerando:

Primero: Compareció nombre reservado, controlador de tránsito aéreo, interponiendo acción de protección en su favor y en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil, por el acto ilegal arbitrario y que vulnera su garantías constitucionales consistente en la dictación de la resolución TR A N°101/12/24, la cual declara vacante su cargo por salud incompatible, lo que a su juicio vulnera las Garantías Fundamentales consagradas en los numerales 2, 16, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita acogerlo, ordenando la recurrida cesar en su acción perturbadora, ordenándole en consecuencia dejar sin efecto la citada resolución, disponiendo el reintegro a sus funciones habituales, el pago de su remuneraciones que corresponden desde la fecha de separación, con costas del recurso.

De los hechos indica que fue contratado el 2 de mayo del 2022 como controlador de tránsito aéreo, siendo prorrogados sus servicios sucesivamente hasta el año 2024.

Sostiene que el 15 de diciembre del 2022 sufrió un accidente en el paseo organizado por funcionarios del aeródromo La Florida de La Serena, que a raíz de aquello sufrió una factura de tobillo y otras lesiones en partes blandas, las cuales en un principio se trató sin la espera de recuperación, por lo que debió someterse a una operación quirúrgica el 27 de abril del 2023, la que no tuvo los resultados esperados, procediendo a realizarse una segunda intervención en agosto del año 2024, manteniendo luego una continua, significativa y clara recuperación la que estima se completará en el lapso que media entre 3 a 6 meses.

Sostiene que sin embargo justo con coincidir con su clara mejoría fue notificado de la resolución de 25 de junio 2024, dictada por el Director General de Aeronáutica Civil, mediante la cual declaró vacante por salud incompatible el cargo que sirvió desde el año 2022 como controlador de tránsito aéreo, siendo tomada razón por parte de la Contraloría General de la República el 13 de septiembre del 2024, siendo notificado de aquella el 16 del citado mes y año.

Afirma que la citada resolución constituye un acto vulneratorio, la cual se encuentra únicamente fundamentada en la ley 18.834 sobre el estatuto administrativo en su artículo 150 letra a y 151; sin embargo tal decisión se adoptó sin la declaración de salud irrecuperable, sino todo lo contrario, dado que la subcomisión Coquimbo de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró que su estado de salud es recuperable, mediante resolución exenta número 17560814 el 10 de junio del 2024, por lo que estima que la decisión ha sido contraria derecho, vulneratoria de las garantías constitucionales alegadas, sosteniendo que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el procedimiento y la cesación en el cargo de un empleado público que ha hecho uso continuo o discontinuo superior a seis meses de licencia médica, sosteniendo que debió mediar salud irrecuperable para obrar de la forma que se hizo, al tenor de los diversos fallos que cita en su libelo.

Previo a finalizar sostiene que ha sido víctima de una afectación al derecho de igualdad ante la ley como también el derecho de propiedad, sumado a que su libertad de trabajo se ve impedida de optar por un desempeño en el sistema público, por lo que tras citas legales solicita acoger su acción.

Segundo: Evacuó el informe ordenado don nombre reservado, abogado, fiscal subrogante de la Dirección General de Aeronáutica Civil, quién solicitó el rechazo en todas sus partes por los argumentos de hecho y derecho que expone.

En un primer acápite y luego de extractar las alegaciones del recurso, y señalar cuál sería la teoría del caso del recurrente, sostiene que es efectiva la contratación del protegido el 2 de mayo del 2022 como controlador de tránsito aéreo, siendo prorrogado sus servicios hasta el año 2024.

Indica que a raíz del accidente que sufrió y las recurrentes licencias médicas se solicitó a la Subcomisión de Coquimbo de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación de salud irrecuperable, y previos trámites de rigor se evacua informe el 10 de junio del año 2024 sosteniendo que el protegido tiene un estado de salud recuperable.

A consecuencia de lo anterior, el Director General de su repartición dictó la resolución el 25 de julio del 2024, la que fue tomada razón por parte de la Contraloría General de la República el 13 de septiembre de dicha anualidad, declarando vacante el cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, acumulando finalmente un total de 605 días de ausencia por licencias médicas.

Afirma, que la citada decisión corresponde una facultad legal que el ordenamiento jurídico conceda el jefe del servicio en uso de sus atribuciones, en especial lo contemplado en el Estatuto Administrativo en su artículo 146 letra c) en relación al artículo 150 letra a y 151 del citado cuerpo normativo.

Indica que el actuar del servicio se encuentra conforme a lo establecido por la Contraloría General de la República en su jurisprudencia en el dictamen 17.351/2018, la cual indica que aun en el evento que el COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causa, sosteniendo que los dictámenes de la Contraloría General de la República son obligatorios para los órganos de la administración del estado, interpretación apoyada por la sentencia rol 3.472-2023 de 5 de mayo 2023 de la Excelentísima Corte Suprema, la que hace hincapié en que puede declararse aún en el evento que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez estime que la salud del funcionario es recuperable si se configura la causal objetiva de haberse hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en dos años.

Afirma que en el caso de auto existe una aparente contienda jurídica planteada por el recurrente para sustentar su recurso, fundada en que la declaración de recuperabilidad de su estado de salud emanada del órgano técnico inhibiría al jefe superior de esa dirección para ejercer la facultad de declarar la vacancia de su cargo, aun cuando objetivamente se cumplan los demás requisitos legales, pudiendo encontrarse una confusión semántica entre las expresiones recuperabilidad e incompatibilidad, haciendo una diferenciación de ambas.

Alega que no existe ilegalidad en la dictación del acto impugnado toda vez que este se encuentra suficientemente motivado y fundado, el cual a través de sus considerandos ha dado cumplimiento a cada uno de los requisitos que exige la ley 18.834, no habiéndose privado, perturbado o amenazado el ejercicio de las garantías fundamentales alegadas por el recurrente en el citado acto, sumado a que la presentación pretende ser promovida para proteger un derecho que no tiene el carácter de indubitado, por lo cual excedería el marco establecido para aquello.

Ya finalizando y negando vulneración las garantías fundamentales, dado que lo realizado fue el ejercicio de una facultad legal prevista en el ordenamiento jurídico, carente arbitrariedad, pide el rechazo en todas sus partes del recurso con expresa condena en costas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley-, o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que, la Ley 21050, introdujo un tercer inciso al artículo 151 del Estatuto Administrativo con lo que aquel quedó del siguiente tenor:

“Artículo 151.- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Quinto: Que, al tenor de lo planteado por ambas partes, y para dilucidar la disparidad de interpretaciones entre ambas, cabe analizar el sentido y alcance de la modificación introducida por la Ley 21.050.

Desde luego no puede dejar de considerase que antes de esta modificación, ya el Tribunal Constitucional había emitido pronunciamientos en orden a que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Esta clase de pronunciamientos pueden entenderse como la base de la modificación introducida por la Ley N° 21050, y la única forma de darle sentido a la modificación legal sería que, emitida la opinión de un órgano técnico en el sentido que la salud del funcionario es recuperable, no queda entregado a la autoridad administrativa no especializada resolver en contrario estimando que no lo es.

Así lo ha estimado la Corte Suprema, cuando ha señalado que “fluye de la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo” (rol 167.324- 2023).

Sexto: Que por lo demás se advierte que, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, razón por la que es exigible que tal decisión esté exenta de arbitrariedad, por lo que el jefe del servicio debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, lo que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Octavo: Que en el caso de autos la Compin cumpliendo con el mandato del inciso tercer del artículo 151 del Estatuto Administrativo, con fecha 10 de junio de 2024 emitió el informe correspondiente requerido por la Dirección de Aeronáutica, sosteniendo que el funcionario nombre reservado, - Rut: RUT reservado, presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

A ello se agrega en plena tramitación de este recurso, lo sostenido por el médico de la Dirección General de Aeronáutica Civil, Sección Medicina de aviación, Dr. nombre reservado, quien con fecha 25/10/2024 examinó al recurrente otorgándole una Certificación Médica Aeronáutica indicando que se encuentra apto Clase C1, certificación que vence el 30/11/2025, Vigencia PP 30.NOV.2029 / Vigencia CTA 30.NOV.2026, lo que deja de manifiesto que el profesional con los conocimientos técnicos requeridos lo considera apto para el servicio.

Noveno: Que entonces, analizados los antecedentes aportados, conforme las reglas de la sana critica, fluye que el acto que motiva el recurso, esto es de la resolución TR A N°101/12/24, la cual declara vacante su cargo por salud incompatible de controlador de tránsito aéreo de nombre reservado, es arbitrario, puesto que se desatendido para ello la opinión fundada de la institución que tiene las capacidades técnicas para determinar si una persona esta apta para el servicio, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Con lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

Que se acoge el Recurso de Protección deducido por nombre reservado, controlador de tránsito aéreo en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil ,se deja sin efecto la resolución TR A N°101/12/24, que declara vacante su cargo por salud incompatible, disponiéndose que la recurrida debe reincorporarlo a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese y comuníquese Redacción del ministro Sr Hernán Crisosto Greisse Rol Protección 20.643-2024 Pronunciada por la Octava Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Hernán Crisosto Greisse e integrada por la fiscal judicial señora nombre reservado y la abogada integrante señora Soledad Krause Muñoz. No firma la abogada integrante señora Krause, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.