nombre reservado con A.F.P. HABITAT S.A.

C.A. de Santiago Santiago, cuatro de agosto de dos mil veinte.

Visto y teniendo presente:

1°.- Que, comparece don nombre reservado, venezolano, economista, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien deduce acción de protección en contra de la AFP Habitat S.A., representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario que vulnera y perturba la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad que tiene sobre sus fondos previsionales.

Pide se ordene a la recurrida hacer devolución de la totalidad de sus fondos provisionales, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia de autos, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que es un ciudadano venezolano, casado con una mujer chilena, padre de dos hijas, bachiller en ciencias, economista titulado en la Universidad Santa María de Caracas, Venezuela, radicado en Chile desde mediados de 2003, fecha desde la que he prestado servicios mediante emisión de boletas de honorarios y bajo vinculo de subordinación y dependencia para distintos empleadores.

Expresa que, desde el 14 de enero de 2005 hasta el 7 de octubre de 2016, ejecutó fundones como “vendedor corporativo” para Comercial Eccsa S.A. y desde el 1 de noviembre de 2016 hasta el 1 de noviembre de 2017, ejecutó funciones como “ejecutivo de ventas” para Fenty Gourmet Limitada, en ambas relaciones, mediante suscripción de contratos de trabajo, en los cuales manifestó su expresa voluntad de seguir afiliado al Régimen Previsional Venezolano como consta en los contratos y anexos que acompaña.

Refiere que al encontrarse enfermo y con un delicado estado de salud, requiere con urgencia de un tratamiento médico que el Instituto de Seguro Social de Venezuela cubre casi en su totalidad, por lo que se ha visto en la necesidad de planificar su retorno al país de origen, razón por la cual, decidió realizar ante la recurrida los trámites para que me fueran devueltos los fondos previsionales que cotizó en Chile desde enero de 2005 hasta noviembre de 2017.

Expone que, el 23 de enero pasado, concurrió a las dependencias de la recurrida, para solicitar la devolución de sus fondos previsionales, acompañando los siguientes documentos: a. Certificado expedido por la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República de Chile, en el cual consta su afiliación al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVVS) desde el 14 de enero 1977; b. Certificado expedido por la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en que consta que dicha Institución tuvo a la vista copia de su título de Bachiller en Ciencias emitido por el Ministerio de Educación, Dirección de Apoyo Docente de Venezuela; c. Certificado expedido por la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, legalmente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en que consta que dicha institución tuvo a la vista copia de su título Universitario de Economía, otorgado por la Universidad Santa María el 15 de febrero de 1982; d. Contrato de trabajo de 14 de enero de 2005, celebrado entre Comercial Eccsa S.A. y el actor, junto con dos anexos de contrato de trabajo de 16 de julio de 2005; e. Contrato de trabajo de 1 de noviembre de 2016, celebrado entre Fenty Gourmet Limitada y el recurrente.

Expone que, el 10 de febrero de 2020, mediante correo electrónico enviado por la recurrida se le informó el rechazo de la solicitud de devolución de fondos arguyendo que: “No resulta procedente hacer entrega de los fondos previsionales de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N°18.156 y normativa de la Superintendencia de Pensiones, por cuanto no presenta título técnico o profesional de manera física con el objeto de poder confirmar la autenticidad del mismo.

“Se entiende legalizado un instrumento cuando en el conste su carácter público y la veracidad de las firmas de las personas que lo han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes del país de que se trate, deben acreditarlas. No debe confundirse la legalización de un documento, la que dice relación con una certificación de la autenticidad del instrumento a través de la firma de quien lo emite, con la obtención de fotocopia notarial del mismo y la legalización (o apostilla) posterior de la firma del notario extranjero que autoriza la fotocopia.

“Del mismo modo, no acredita haber pactado en los contratos de trabajo celebrados en Chile su voluntad de mantener la previsión social de su país de origen respecto a su contrato con el empleador Fenty Gourmet Ltda.”

Precisa que la decisión de rechazar la solicitud presentada constituye una privación ilegal y arbitraria de la igualdad ante la ley, por cuanto al denegar la devolución de sus fondos se está discriminado y actuando en forma arbitraria al exigir mayores antecedentes a los establecidos en la ley 18.156 como al desconocer el proceso de legalización de los documentos emitidos en el extranjero y que cuentan con la certificación de la autoridad competente.

Expone que, el artículo 1° de la Ley N°18.156 establece que las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal están exentos del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, siempre que:

a) el trabajador extranjero detente la calidad de técnico, b) esté afiliado a un régimen de previsión o seguridad social en su país de origen, y c) que haya expresado en el respectivo contrato de trabajo su voluntad de mantener la afiliación al régimen de previsión de su país de origen.

Agrega que, el artículo 7° del mismo cuerpo legal otorga la facultad de solicitar la devolución de los fondos provisionales que hubieren depositado, a los trabajadores extranjeros afiliados a una administradora de fondos de pensiones siempre que cumplan con los requisitos precedentemente señalados. Al respecto, la Superintendencia de Pensiones en virtud de sus facultades interpretativas, ha establecido en la Circular N°553, lo siguiente: “Estarán exentos de la obligación de efectuar cotizaciones previsionales en una Administradora, los trabajadores extranjeros que reúnan las siguientes condiciones:

a) que detenten la calidad de técnicos, a lo menos.

Se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores;

b) que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, c) que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida”.

Expresa que, la ley no exige al trabajador un título técnico o profesional y que la normativa no define que es un “personal técnico extranjero”, sino que nos indica que dicha calidad dice relación con el conocimiento de un arte o ciencia, esto es, que el trabajador cuente con una formación, competencia, habilidades y conocimientos para realizar una labor, condición que en su caso específico queda ampliamente acreditada con, el certificado expedido por la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en el cual consta que dicha Institución tuvo a la vista copia de su Bachiller en Ciencias, emitido por el Ministerio de Educación, Dirección de Apoyo Docente de Venezuela; el certificado expedido por la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en el cual consta que dicha Institución tuvo a la vista copia de su Título de Universitario de Economía” otorgado por la Universidad Santa María el 5 de febrero de 1982; el certificado expedido por la Universidad de Chile, Facultad de Economía y Negocios, en que consta que aprobé el curso “Fundamentos de Marketing Digital y Comercio Electrónico”, de 2013; el certificado expedido por la Universidad de Chile, Facultad de Economía v Negocios, en que consta que aprobó el curso denominado "Estrategia de Fidelización y Calidad de Servicio” 2° semestre de 2013; certificado expedido por la Universidad Católica de Chile, Escuela de Ingeniería, en que consta que aprobó el curso “Herramientas para Negociaciones Efectivas” realizado el 25 y 26 de marzo de 2014; certificado expedido por la Universidad Andrés Bello, en que consta que aprobó el curso “Negociación y Fidelización de Clientes”, realizado en mayo de 2013; y certificado expedido por el Centro de Estudios New Horizons, en que consta que aprobó el curso “Excel 2007-básico”, realizado el 5 de septiembre de 2016.

Añade que la negativa de la recurrida de hacer devolución de sus fondos previsionales afecta su derecho de propiedad garantizado N°24 del artículo 19 de la Constitución Política, ya que la recurrida, a su mero arbitrio ha resuelto retener dichos fondos, pese a que como trabajador extranjero puede obtener su restitución.

2°.- Que, evacua el informe requerido doña nombre reservado, Gerente de Operaciones de la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat S.A., quien solicita el rechazo del recurso, con expresa “condenación” (sic) en costas.

Funda sus alegaciones señalando que, la negativa de AFP Habitat de efectuar la devolución de cotizaciones provisionales a un técnico extranjero que no cumple los requisitos establecidos en Ley N°18.156 - como es el caso del Sr. nombre reservado- no constituye un acto de apropiación patrimonial, privación, perturbación o de amenaza, sino el mero cumplimiento del mandato legal que dicha ley entrega a las administradoras de fondos de pensiones, que no afecta, ni puede afectar, la titularidad (propiedad) de la cuenta individual de la afiliada.

Expone que los fondos previsionales del afiliado, en su totalidad se encuentran en su respectiva cuenta individual, fondos que son de propiedad del actor y que podrá usar conforme al D.L. 3.500 en la medida que cumpla los requisitos para pensionarse o acceder a las demás prestaciones provisionales establecidas en la ley como cualquier afiliado, sin que dichos fondos le hayan sido en modo o momento alguno desconocidos, retenidos o privados.

Señala que no existe forma alguna que dentro del contexto normativo que regula a las AFP, en que los fondos de los afiliados puedan pasar “a manos” de las administradoras, citando el artículo 23 y 23 bis del D.L. 3500.

Explica que se ha dado cumplimiento a la normativa aplicables para la determinación de los requisitos establecidos en la Ley N°18.156 sobre devolución de fondos provisionales a técnicos extranjeros, al D.L. 3.500 y de acuerdo a lo instruido por la Superintendencia de Pensiones en el Oficio 13.661 de 2019. Precisa que el Oficio N°13.661, de 18 de junio de 2019, señala que “respecto de la revisión de los títulos de técnicos extranjeros en los cuales, se considera para la validación de la legalidad, solamente la verificación en Apostilla, el cual es un método simplificado de legalización de documentos a efectos de verificar su autenticidad en el ámbito del Derecho Internacional Privado, las Administradoras deberán verificar si la apostilla muestra el Título Profesional y asocia el nombre con el título. Si la verificación de la Apostilla no permite verificar el Título Profesional, asociando el nombre de la persona con su título, deberán ser validados con el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo tanto, las Administradoras no deberán acceder a la devolución de los fondos previsionales de los trabajadores extranjeros, invocados según el artículo 7° de la Ley 18.156, fundándose únicamente en documentos apostillados por la Autoridad competente, cuando aquellos no han servido para acreditar cabalmente las exigencias establecidas en las letras a) y b) del artículo 1 de la ley 18.156.”

Agrega que, es improcedente reclamar por esta vía el derecho pretendido, toda vez que si existiera alguna duda o controversia respecto a si corresponde o no acceder a su solicitud, requeriría de un juicio de lato conocimiento o de una acción legislativa que modificara el Sistema de Pensiones vigente en nuestro país, citando jurisprudencia en apoyo.

Refiere que, el 27 de enero la Fiscalía de la AFP emitió un informe rechazando, el beneficio basado en la Ley 18.156, conforme a la normativa legal y dictámenes del organismo fiscalizador, básicamente porque el actor “no presenta título técnico o profesional de manera física con el objeto de poder confirmar la autenticidad del mismo”.

Hace presente que, se informó al afiliado del reparo efectuado respecto a no presentar el título de manera física y debidamente apostillado, lo que era subsanable, para confirmar su autenticidad, dado que la fotocopia, con estampado de la Notario de La Florida, conforme a la ley chilena, en ningún caso confirma la autenticidad del título original y así lo vuelve a acompañar en el recurso de protección.

Resalta que, la respuesta de la AFP no sólo se refería al título de técnico del actor, sino que, además, se observó que de la documentación acompañada se aparejó un documento bajo el título de “Anexo de Contrato” donde se indica que “En Santiago a 21 de julio de 2005, de común acuerdo entre las partes (...)” se acuerda mantener su régimen Previsional de Venezuela. Indica que el documento contaba, únicamente, con una sola firma, la del recurrente y no contaba con identificación, ni individualización, ni firma, ni forma de manifestación de voluntad alguna, de parte de ningún empleador o contraparte y así lo consignó la Notario autorizante.

Cita el artículo 1 de la Ley N°18.156 y expresa que para la procedencia de la devolución de fondos previsionales a los técnicos extranjeros, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos, a saber: que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad fuera de Chile. La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte del trabajador mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentra adscrito, debidamente legalizada y en la que conste, expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley.

Atendido a que la Ley N°18.156 es una norma especial y de excepción, debe interpretarse restrictivamente, por lo tanto, se debe aplicar estrictamente a los casos descritos en los supuestos de hecho establecidos en la misma.

Explica que, la supervigilancia y control del actuar de las Administradoras de Fondos de Pensiones está entregado a la Superintendencia de Pensiones, organismo a quien corresponde fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema con carácter obligatorio para las Administradoras. Así, se han emitido normas precisas en el Título XI del Libro II del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, publicadas en el sitio web www.spensiones.cl conforme a las cuales, las AFP deben verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 18.156 para las personas que la invoquen, procediendo a devolver los fondos sólo en los casos que los afiliados cumplan los requisitos para ello.

Luego, reproduce dichas instrucciones, detallando los requisitos establecidos por el ente fiscalizador.

Hace presente que, se entiende legalizado un instrumento cuando conste su carácter público y la verdad de las firmas de las personas que lo han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes del país de que se trate, deban acreditarlas. No debe confundirse la legalización de un documento, que dice relación con la certificación de la autenticidad del instrumento a través de la firma del quien lo emite, con la obtención de fotocopia notarial del mismo y la legalización (o apostilla) posterior de la firma del notario extranjero que autoriza la fotocopia.

Concluye que la AFP Habitat ha actuado en conformidad a la Constitución Política, al DL 3.500 y demás leyes aplicables y a la normativa previsional dictada por la Superintendencia de Pensiones, por lo que no ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal en la denegación a la solicitud presentada por el recurrente para obtener su desafiliación.

3°.- Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

4°.- Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

5°.- Que, el marco normativo que regula la controversia planteada, se encuentra regulada en los artículos 1° y 7 ° de la Ley N°18.156. Al efecto, el artículo 1° establece que: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744”.

Por su parte, el artículo 7° establece que: “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley”.

6°.- Que, contrastados los documentos acompañados con las exigencias normativas antes anotadas, esta Corte pone de relieve que, los documentos acompañados para acreditar la calidad de técnico de recurrente no cumplen con las normativas legales que permiten tener por autentificados los certificados de títulos acompañados. En efecto, el artículo 17 del Código Civil establece que: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”.

Conforme a lo anterior, el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula esta hipótesis, establece que: “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:

1°. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2°. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3°. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”.

Por su parte, el artículo 345 bis de dicho cuerpo normativo establece que: “Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento.

Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste, respectivamente. Pero en estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público.

Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podrán otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera”.

7°.- Que, del análisis de la documentación aportada por la propia recurrente, se advierte que, las constancias emitidas por la Ministra Consejera Encargada de la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana en Chile, relacionadas con los títulos profesionales acompañados se consigna, explícitamente, que: “El referido documento, es reconocido en la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, la autenticidad de la firma del funcionario actuante debió haber sido validada por las autoridades competentes ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Venezuela”.

En consecuencia, las firmas que constan en los títulos profesionales no han sido debidamente autorizados y legalizados, al no haber quedado establecida la validez de las firmas consignados en los mismos, conforme a la normativa contenida en el Código adjetivo ya señalado.

8°.- Que, por otro lado, el actor tampoco cumple con lo dispuesto en la letra b) del artículo 1° de la Ley N°18.156, desde que en el contrato de trabajo celebrado entre el recurrente y su otrora empleadora, Comercial Eccsa S.A., se advierte que, en parte alguna se consignó la intención del recurrente, en orden a mantener la afiliación referida. Dicha omisión, el recurrente pretendió salvarla recién, a partir del otorgamiento de un pseudo anexo de contrato de trabajo, otorgado y suscrito únicamente por el mismo protegido, sin que conste la firma del otro contratante y empleador Comercial Eccsa S.A., motivo por el cual, dicho instrumento debe ser calificado como una mera declaración unilateral del actor.

En consecuencia, se incumple, además, con la exigencia copulativa de la letra b) del artículo 1° de la Ley N°18.156, por cuanto la manifestación de la voluntad debió ser expresada en el Contrato de Trabajo o en un Anexo del mismo, debiendo contar dichos instrumentos con las formalidades mínimas, en tanto contrato bilateral, esto es, que consten por escrito y que lo otorguen ambos contratantes.

9°.- Que, son tantos los defectos formales que contiene la documentación sustentadora de la petición, que impiden poder tener por satisfechos los requisitos del artículo 1° de la Ley N°18.156, en relación con el 7° del mismo cuerpo normativo y, al ser una norma de carácter excepcional, en relación con el régimen de previsión social existente en Chile, debe ser interpretada de manera restrictiva, lo que impide aplicaciones por la vía de la analogía, ni menos, dar por cumplidos requisitos que no han sido satisfechos con las ritualidades establecidas, ex ante, por el legislador.

10°.- Que, consecuencia, al no poder atribuirle a la recurrida un actuar u omisión de carácter arbitrario o ilegal, tampoco puede haber conculcación a garantía constitucional alguna, al haber adecuado su respuesta a las exigencias establecidas en la ley, lo que conlleva al rechazo del arbitrio intentado.

Por estos fundamentos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la AFP Habitat S.A., sin perjuicio del derecho de volver a iniciar la tramitación de su solicitud, acompañando la documentación legal exigida, que cumpla con los requisitos antes enunciados.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-20.384-2020.

Redacción del Ministro señor Carreño.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta I. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, e integrada por los Ministros señor Fernando Ignacio Carreño Ortega y señor Tomas Gray Gariazzo. Autoriza la ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, cuatro de agosto de dos mil veinte, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.