nombre reservado con GENDAMERIA DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de enero de dos mil veintidós.

A los folios 11 y 12; a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, en representación de nombre reservado, ex gendarme grado 24° E.U.S., quien deduce acción de protección constitucional en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile don nombre reservado, por haber incurrido en el acto que califica de arbitrario e ilegal, consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°142/7077/2021, mediante la cual el recurrente fue llamado a retiro temporal, afectando con ellos sus garantías constitucionales contempladas en los numerales 16º y 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental, por lo que, solicita se acoja la presente acción, en el sentido se deje sin efecto la referida resolución y se ordene la reincorporación funcionario a la institución.

Expresa que la desvinculación del recurrente se produce por haber sido sorprendido por Carabineros de Chile en sector de calle Centenario de la comuna de Santiago, fumando un cigarrillo de marihuana, estimándose por la recurrida, infringidos los artículos 61°, letra g) de la Ley N°18.834, que establece el Estatuto Administrativo, que establece la obligación de observar el principio de probidad administrativa y de la letra i) de la disposición ya referida, relativa a la observancia de una vida social acorde con la dignidad del cargo.

Estima que la Resolución mediante la cual se dispuso el retiro temporal del protegido de la institución es arbitrario e ilegal, desde que carece de la debida fundamentación que todo acto administrativo debe contener, haciendo presente que en su contra todavía no existe ninguna sentencia, sea penal o administrativa, que acredite fehacientemente la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de su representado, vulnerándose así el principio de inocencia de su representado.

En cuanto a las garantías constitucionales que acusa afectadas, sostiene que lo ha sido la libertad de trabajo, desde que la medida le fue aplicada estando pendiente la resolución del sumario administrativo, pero de todas formas ha sido privado de sus funciones y estabilidad laboral.

Respecto al derecho de propiedad, afirma que la vulneración se presenta dado que tal prerrogativa le asiste sobre su cargo público, facultándolo a permanecer en él mientras no concurra una causal de cesación legal.

Solicita se acoja la presente acción, en el sentido se deje sin efecto la referida resolución que decreta el retiro temporal y sea reincorporado en sus funciones.

Segundo: Que evacuó informe, el Director Nacional (s) de Gendarmería de Chile don nombre reservado, quién informó que el recurrente señor nombre reservado, ingresó a Gendarmería de Chile el 17 de marzo de 2014, siendo clasificado en lista Nº1, salvo los períodos 2015-2016 y 2019-2020 en que fue clasificado en lista Nº2.

Acota que durante la permanencia del funcionario en la institución fue merecedor de 17 notas de mérito y 10 de demérito, además de registrar un sumario administrativo incoado en el Centro de Detención Preventiva Santiago I mediante la Resolución Exenta N°696 de fecha 3 de marzo de 2021, de la Dirección Regional Metropolitana, por motivos de carácter delictual - consumo o tráfico de drogas y alcohol, el que se encuentra en etapa indagatoria.

Que, en ese contexto, mediante informe Reservado Nº34 de 4 de marzo de 2021, se propuso el llamado a retiro temporal no voluntario del recurrente, estableciéndose en la investigación que el 1 de marzo de 2021 siendo las 20:35 horas, personal de la 2º Comisaría de Carabineros de Santiago informó la detención de tres funcionarios, dentro de los cuales se encontraba el recurrente, por consumo de drogas en la vía pública, hecho de lo que se dio cuenta al fiscal de turno, quien ordenó que los imputados se mantuvieran en libertad, bajo el apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, quedando a la espera de ser citados por el Ministerio Público.

Al respecto, indica que para adoptar la medida no sólo se tuvo en cuenta lo anterior, sino que también las numerosas anotaciones negativas por desempeño deficiente, la falta de adaptación al régimen estatutario vigente, sosteniéndose que el protegido incurrió en reiterados e injustificados atrasos y ausencias a la formación entrante al servicio, además de no presentar la correspondiente licencia médica dentro del plazo establecido por la autoridad regional, además de poseer e ingerir bebidas alcohólicas dentro de establecimiento penitenciario y dormir en comisión de servicio sin la debida autorización, conductas que evidencian su escaso compromiso con las directrices y lineamientos institucionales.

Explica que la Contraloría General de la República ha sostenido en su Dictamen N°42.372 de 2010 que la calidad de empleado público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades propias de la respectiva labor y de aquellas a que se acceda en virtud de esa investidura, sino que también afecta al comportamiento privado del funcionario, en cuanto puede afectar el prestigio institucional o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas y compañeros.

Refiere que el llamado temporal no voluntario es una de las facultades que la ley asigna al Director Nacional de Gendarmería en su calidad de jefe del servicio, sin que haya habido algún tipo de extralimitación en este caso, habiéndose por lo demás iniciado el correspondiente sumario administrativo para dilucidar la responsabilidad del recurrente en los hechos.

Respecto a las garantías constitucionales que acusa afectadas, sostiene que no ha incurrido en tal vulneración, por cuanto, no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa.

En efecto, explica del tenor de los artículos 72 y 93 del Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay derecho a remuneración, razonamiento recogido por la Jurisprudencia administrativa emergido de los Dictámenes N°31.164/92; N°17.850/94; N°29.975/94; y N°36.292/05, del Órgano Fiscalizador.

Por otro lado, sostiene que tampoco hay transgresión a la libertad de trabajo, por cuanto, el protegido puede desempeñar labores en forma particular o bien bajo un empleador en la medida que cumpla las exigencias que éste imponga o establezca.

Solicita tener por evacuado el informe requerido, y declarar en definitiva que no hay actuar ilegal o arbitrario por parte de la Jefatura Institucional de Gendarmería de Chile, rechazado el recurso de protección en todas sus partes, con costas.

Tercero: Que la acción de protección es entendida como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a menoscabos derivados de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir las autoridades o los particulares. Así, se ha considerado que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho fundamental; y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura. Segundo: De acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N°412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de Carabineros de Chile- el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio. Este precepto resulta aplicable a los funcionarios de Gendarmería de Chile en virtud de lo señalado en la Ley N°19.195.

El llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión ponderando libremente los antecedentes tenidos a la vista para ello. En efecto, se trata de una potestad otorgada al jefe del servicio, el que debe valorar los antecedentes del caso concreto y su mérito, lo que es independiente de la responsabilidad disciplinaria y penal que pudieren acreditarse en los respectivos procesos pendientes.

El ejercicio de tal prerrogativa, que se materializa en la dictación del acto administrativo, obliga a la autoridad a exponer los motivos que la justifiquen, es decir, debe expresar debidamente los fundamentos que se tienen en consideración para decidir el retiro temporal del funcionario, cumpliendo con ello las exigencias de la Ley N°19.880.

Cuarto: En el caso de autos la Resolución Exenta N°142/7077/2021, de 22 de abril de 2021, contiene los motivos que justifican la decisión, señalando detalladamente los hechos del día 2 de marzo de 2021 y la situación disciplinaria y procesal del recurrente, concluyendo que éste “ha transgredido sus obligaciones como funcionario público y penitenciario, careciendo de la idoneidad requerida para pertenecer al Servicio y permanecer en él, afectando la imagen de la institución, además de considerar el efecto que su consumo puede ocasionar en el ejercicio de sus labores diarias y el fin general que estas persiguen, tomando en consideración que trabaja directamente con la población penal.

Asimismo, con su proceder, se transforma en un actor de riesgo interno, comprometiendo con ello, la función penitenciaria y la seguridad del recinto penal, afectando los principios rectores de la administración pública, en específico, el de probidad administrativa que debe regir el proceder de todo funcionario público.” Por consiguiente, la autoridad que emite el acto cuestionado da las razones que fundamentan el ejercicio de la potestad que le confiere la citada letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N°2, en orden a disponer el retiro temporal del recurrente.

Quinto: A lo anterior se agrega que el llamado a retiro temporal, no constituye una sanción disciplinaria, sino el ejercicio de una facultad legal, mientras se instruye el sumario administrativo respectivo, independiente de las eventuales sanciones que pudieren imponerse en tal sumario.

Sexto: Que, de lo que se viene razonado es dable concluir que no se observa la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia, por cuanto el recurrido al emitir el acto administrativo -Resolución que dispone el retiro temporal- se ajusta a la legalidad vigente y el mismo tampoco obedece al mero capricho de la autoridad, pues satisface el estándar de fundamentación de la Ley N°19.880.

Séptimo: Que en las condiciones descritas y por no configurarse el supuesto de procedencia básico de la acción de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, cual es, precisamente la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, el recurso interpuesto no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso deducido por nombre reservado, en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-19994-2021.