nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE Y OTRO

Santiago, veinte de junio de dos mil diecisiete.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que recurre de protección nombre reservado, administrativo, en favor de don nombre reservado, ex -funcionario de Gendarmería de Chile, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, y en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director General señor Jaime Rojas Flores, ambos con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la Contraloría General de la República, representada por el Contralor señor Jorge Bermúdez Soto, ambos con domicilio en domicilio reservado, por los antecedentes de hecho y derecho que expone.

Señala que Gendarmería de Chile dictó arbitrariamente la Resolución TRA N°142/416/2016, mediante la cual se dio de baja al protegido de la institución al declararse vacante su cargo por salud incompatible, y la Contraloría General de la República tomó razón de dicha Resolución.

Expone que su representado ingresó a la Escuela de Gendarmería en el mes de marzo de 2014 y empezó a trabajar en 2015 en forma administrativa en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II; posteriormente, por problemas de salud debido a las extensas y prolongadas jornadas de trabajo y del estrés laboral, la Dirección Regional lo derivó a la Clínica El Arrayán, donde estuvo hospitalizado y en tratamiento con licencias médicas, reintegrándose en diciembre de 2015 a la institución. Agrega que el 20 de enero del presente se le notificó que no formaba parte de la institución, ello a pesar de que durante su permanencia en Gendarmería de Chile siempre obtuvo muy buenas calificaciones.

Añade que el fundamento invocado para darlo de baja es que hizo uso de licencias por más de seis meses en un lapso de dos años. Sin embargo, asegura que todas las licencias estaban justificadas y cita el artículo 151 inciso segundo del D.F.L. N°29, que dispone que no se considerarán para computar el plazo de los seis meses las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 del mismo cuerpo legal, que es precisamente el caso en que se encontraba el protegido y, además, no se le sometió a una Comisión Médica para que diera su informe respecto de si su problema de salud era recuperable o no y, al no hacerlo, se actuó arbitrariamente.

Por su parte, la Contraloría General de la República, al no prever lo antes expuesto y simplemente tomar razón de dicha resolución, dejó el acto administrativo completo produciendo todos sus efectos jurídicos.

Estima que, con lo expuesto, se ha atentado contra las garantías constitucionales consagradas en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto al haber sido desvinculado de su fuente laboral ha sido privado de percibir una legítima remuneración acorde a su función.

Finaliza solicitando se deje sin efecto la resolución TRA N° 142/ 416/2016 de declaración de vacancia del cargo, disponiendo en consecuencia que se le debe restituir a su trabajo en Gendarmería de Chile, en el cargo que tenía al momento de ser declarada dicha vacancia.

SEGUNDO: Que Gendarmería de Chile evacuó el informe y solicitó el rechazo del recurso, señalando que el recurrente ingresó al Servicio el 17 de marzo de 2014 y en los años de carrera y de desempeño funcionario acumuló un total de 269 días de licencia médica Tipo 1, que corresponden a enfermedad o accidente común, específicamente, durante el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2014 y hasta la dictación de la resolución en contra de la cual se recurre, hizo uso de licencia médica por un lapso de 259 días, situación que claramente afecta el normal funcionamiento de la Unidad en que laboraba, esto es, el Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II.

Por ello, atendida la reiteración y extendidas licencias médicas, a través de resolución Trámite N° 416/2016 de 16 de septiembre de 2016, al tenor de lo dispuesto en los artículos 150 letra a) y 151 del D.F.L. N° 29, Estatuto Administrativo, se declaró vacante el cargo por salud incompatible de don nombre reservado.

Explica que en relación a un servidor público que acumule un total de más de 6 meses de licencias médicas en los últimos dos años, de acuerdo a lo establecido en el citado artículo 151, el jefe Superior del Servicio tiene la facultad privativa de resolver que el funcionario tiene salud incompatible con el cargo.

Añade, que el inciso segundo del artículo 151 dispone que en el cómputo de los seis meses señalado, no se considerarán las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 del Estatuto Administrativo. Sin embargo, expone, no se acreditó que las enfermedades que generaron el otorgamiento de las licencias médicas al señor nombre reservado hayan sido calificadas como de origen laboral, sino que eran licencias médicas tipo 1, es decir, Enfermedad o Accidente Común, "Considerándose enfermedad y accidente común, las alteraciones de salud que no tengan la condición de accidente de trabajo ni de enfermedades profesionales".

Además hace presente que Gendarmería de Chile, representada por el Alcaide del C.C.P. Colina II, adoptó inmediatamente ocurridos los hechos relatados por el recurrente las medidas de resguardo de la integridad psicológica del protegido. Tras su atención mental primaria por parte de la Dirección Regional Metropolitana se determinó su derivación y consecuente internación voluntaria en la Clínica El Arrayán debido a un cuadro de descontrol y angustia sufrido el 23 de marzo del 2015 en dependencias del C.C.P. Colina II.

Junto con lo anterior, las medidas antes anotadas consistieron en atenciones por parte de la dupla psicosocial, en especial, de la asistente social, constatando la problemática que afectaba a los padres del referido, requiriendo informe profesional y manteniendo contacto con la Clínica, para el seguimiento de la situación del funcionario, se realizaron visitas domiciliarias constatando que el origen de los problemas de estrés del funcionario era por problemáticas familiares.

TERCERO: Que evacuó también informe la Contraloría General de la República, la que solicitó el rechazo del recurso por estimar, en primer lugar, que carece de legitimación pasiva, ya que el acto denunciado no fue el control de legalidad efectuado, sino la decisión de Gendarmería de Chile de declarar vacante el cargo por salud incompatible.

Por otra parte, alega la improcedencia del recurso de protección en contra del trámite de toma de razón, ya que éste constituye un pronunciamiento que emite la Contraloría General y que no es susceptible de ser impugnado por la vía de la interposición de un recurso de protección, pues según lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental y 1° y 10 de la Ley N° 10.336, la informante es un organismo autónomo, al que le corresponde ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y que, en el ejercicio de tal función, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones de los jefes de servicios que correspondan. Así, la intervención de la Contraloría en el caso del recurrente consistió en la toma de razón del citado acto administrativo, trámite que fue efectuado para cumplir con el imperativo contemplado en las normas anteriormente citadas en ejercicio de sus facultades legales y, en todo caso, el asunto es ajeno a la finalidad propia del recurso de protección.

Por último, en cuanto al fondo del asunto planteado, destaca que el artículo 146, letra c), de la Ley N° 18.834, dispone que el funcionario cesará en el cargo por declaración de vacancia, para luego el artículo 150, letra a), del mismo cuerpo legal, agregar que ésta procederá por la declaración de salud incompatible con el desempeño del empleo. A su turno, el artículo 151 del citado texto estatutario prescribe que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el ejercicio del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que es precisamente la situación del protegido, por lo que estima no existe a su respecto acto ilegal o arbitrario alguno.

CUARTO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que en el caso que nos ocupa lo concreto resulta ser que el recurrente acumuló un total de 269 días de licencia médica Tipo 1, entre el 9 de septiembre de 2014 y hasta la dictación de la resolución en contra de la cual se recurre.

Concordante, atento los artículos 150 letra a) y 151 del D.F.L. N° 29, Estatuto Administrativo, se declaró vacante el cargo por salud incompatible de nombre reservado.

En este escenario, al acumular un funcionario más de seis meses de licencias médicas en los últimos dos años, aflora lo dispuesto en el citado artículo 151, en cuanto el jefe Superior del Servicio tiene la facultad privativa de resolver que el citado funcionario tiene salud incompatible con el desempeño del cargo.

Lo anterior, sin perjuicio de argumentar que la institución de Gendarmería adoptó las medidas necesarias al efecto de la situación médica del recurrente, a quien derivó a la Clínica El Arrayán, con un seguimiento de la enfermedad.

SEXTO: Que en relación a la Contraloría General de la República, es dable precisar que su rol ha consistido en ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, esto es, la toma de razón de los decretos y resoluciones de los jefes de servicios en ejercicio de sus facultades legales. Así, su función es ajena a la motivación que se pretende por el actual recurso de protección.

SEPTIMO: Que, como ya se dijo, en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal y nada de lo anterior concurre en el caso actual que nos ocupa, precisamente por cuanto la recurrida institución de Gendarmería de Chile ha actuado conforme a la legalidad vigente sobre la materia, aislando así toda actitud arbitraria o por un mero capricho.

Lo anterior, sin perjuicio de precisar que, en relación a la garantía constitucional expuesta por el recurrente, es dable precisar que sólo ha sido reseñada en forma genérica.

Necesariamente, debe desestimarse la acción cautelar.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile y de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó el Ministro señor Moya Cuadra.

N°19.204-2017 Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por la Ministro señora Maritza Villadangos Frankovich. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Santiago, veinte de junio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.