Protección contra Resolución Exenta N°1959 de fecha 26d e noviembre de 2019

C.A. de Santiago Santiago, uno de junio de dos mil veinte.

Proveyendo los escritos folios 10 y 11, a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, con fecha 01 de febrero de 2019, la recurrente fue contratada para el desempeño de las funciones de Encargada de Departamento de Salud Pública, dependiente de la SEREMI de Salud de la Región de Ñuble, siendo designada en el mes de noviembre de 2019, como encargada del Programa de la Mujer y Recién Nacido de la SEREMI de Salud Ñuble, y Programa Tuberculosis, además de profesional de apoyo a la Unidad de epidemiología, contratada en grado 8 de la Planta Profesional E.U.S. con jornada de 44 horas semanales.

Posteriormente con fecha 02 de diciembre de 2019, se le notifica la Resolución Exenta N° 1959, de fecha 26 de noviembre de 2019, de la Subsecretaría de Salud Pública, que decide no renovar la designación a Contrata para el año 2020.

Que la resolución recién referida indica que “La funcionaria presenta deficiente control jerárquico, demostrando que efectivamente no posee habilidades necesarias para dirigir un departamento en especial para resolver los problemas de clima laboral. No posee capacidad de comunicar efectivamente lo encomendado por su jefatura. Enfrenta dificultades con los cambios de escenario. Tiene un bajo nivel de autonomía. Es necesario la constantemente validación por sus pares y especialmente de sus subordinados. Lo anterior queda en evidencia en el Diagnostico ISAT 21 realizado en presente año en la SEREMI de Salud, donde indicadores de liderazgo en su departamento sobrepasan el 72% de riesgo. Así mismo otros factores relacionados con la falta de control jerárquico aparecen como críticos.

No respeta las órdenes atingentes a lo presupuestario. No utiliza los recursos escasos en forma eficiente. Autoriza la ejecución de actividades que no tienen presupuesto programado. Del mismo modo sus calificaciones, ya visadas por la junta calificadora la clasifican en lista 2”.

Agrega que en el primer proceso calificatorio llevado a cabo en el mes de marzo, de 2019, fue evaluada en Lista 1 y que la evaluación en Lista 2 en el segundo proceso calificatorio se debió a un conflicto interno que ocurrió con mi jefatura directa doña nombre reservado, Seremi de Salud de Ñuble, quien le solicito evaluar de forma deficiente a los funcionarios subordinados, a lo cual se opuso.

Agrega que con fecha 24 de octubre presenté Recurso de Apelación, ante el Subsecretario de Salud Pública, por mí calificación, a pesar de haber sido calificada en lista 2 (Buena), Recurso que aún no ha sido resuelto.

Que los argumentos de no renovar su contrata son exactamente los mismos expresados en su segunda calificación, la que hoy se encuentra pendiente por la interposición del Recurso de Apelación. En consecuencia, dicha calificación, aún pendiente, no puede constituir o ser el único fundamento utilizado por el Sr. Ministro de Salud a través de la Subsecretaría de Salud Pública para resolver la no renovación de la contrata, sobre todo si fue calificada en “lista 2”. A juicio de la recurrente dicho fundamento o único argumento no satisface las exigencias de “Motivación” del acto administrativo que nos impone la Ley N° 19.880 y el citado Dictamen N° 6.400 del 02 de marzo de 2018.- La “arbitrariedad e ilegalidad” está dada, en la especie, por la carencia de razonabilidad, la falta de motivación, fundamentos, lógica y prudencia de la Subsecretaria de Salud Pública al dictar la resolución recurrida que tiene como único argumento la calificación deficiente y además no cumple con el estándar o exigencias impuestas por el legislador en el artículo 11 de la Ley N° 19.880.

Que se incurre en un acto contradictorio, pues no especifica cuáles son las razones que se utilizaron como criterio para determinar la supuesta falta de autonomía, falta de control jerárquico - considerado crítico y sobrepasando el 72% de riesgo- sin embargo, este indicador no mide el liderazgo de forma individual sino que aporta una visión de la estructura completa.

En lo que respecta a “No respeta las órdenes de tipo presupuestario. No utiliza los recursos escasos en forma eficiente. Autoriza la ejecución de actividades que no tienen presupuesto programado”. No existen fundamentos ni argumentos concretos que justifiquen esta acusación, considerando que este tipo de medidas no son resueltas de forma unilateral por el rol que asumía la recurrente.

La no renovación es –arbitraria- debido a que, según circular 21 se informa claramente que la no renovación debe basarse primero en el proceso de evaluación de desempeño, que en su caso no es concluyente, pues no se ha obtenido respuesta formal al proceso de apelación ingresado en el mes de octubre de 2019, donde se entregó los argumentos necesarios y consistentes para tener un proceso de evaluación objetivo, donde además se refleja un 100% de ejecución de las funciones encomendadas.

En cuanto a la falta de motivación del acto administrativo refiere que con fecha 28 de noviembre del 2018, el Ministro de Hacienda, Sr. Felipe Larraín Bascuñan emitió el Oficio Circular N° 21 con instrucciones a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a Contrata. En el primer numeral, el Sr. Ministro señala lo siguientes: "Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas solo a casos debidamente fundados, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes”, lo que en la especie claramente no sucede, indicando también que existiría Falta Al Principio de Confianza Legítima.

En cuanto a la vulneración del artículo 19 N° 2 señala las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas e interpretarse y aplicarse de igual forma para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, lo que se encuentra directamente relacionado con la garantía del N° 3 del debido proceso, las que se vulneraron con la resolución recurrida al no establecer razonamientos plausibles como fundamento de la misma. Viendo vulneradas además sus garantías de los N° 16 y 26 del artículo 19 al no poder realizar las labores encomendadas y el libre ejercicio de su derecho a ejercer un cargo al cual fue designada, lo que consecuentemente con ello afecta su libertad de trabajo.

Finalmente pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de Resolución Exenta N°1959 de fecha 26d e noviembre de 2019, que decide no renovar mi contrata, disponiendo se deje sin efecto, adoptando las medidas necesarias para la protección de los derechos vulnerados, con costas.

SEGUNDO: Que evacuado el informe por la parte recurrida solicita se rechace el recurso de protección con costas, por los antecedentes que expone.

La acción de protección, es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria.

El Recurso de Protección no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo: Lo anterior, según lo dispuesto en el Dictamen N° 6.400/2018, de la Contraloría General de la República, debidamente señalado en el acto administrativo objeto del recurso, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700/2016, sobre confianza legítima en las contratas.

El citado dictamen, establece el régimen recursivo del acto administrativo en cuestión, detallando que este puede ser impugnado de acuerdo al artículo 59 de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración. Además, en aplicación del artículo 160, de la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo), los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama.

Además, dada la naturaleza cautelar autónoma de la acción de protección y el tenor de las peticiones que se formula por el actor, no cabe duda que la acción intentada en autos rebasa y excede largamente el procedimiento breve y concentrado de la acción de protección, para lo cual, en caso de ocurrirse ante autoridad judicial pertinente por los medios de lato conocimiento que el legislador ha dispuesto con ese fin, se encuentra establecida, la Nulidad de Derecho Público.

En cuanto a la fundamentación de la resolución se señala que notifica la decisión de no renovar el empleo a contrata de doña nombre reservado para el año 2020 se ajusta en forma íntegra a la normativa vigente. Toda vez que conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 11 de la ley Nº19.880.

El considerando quinto actuación reclamada precisó que se fundamentaba en el artículo 10 de la ley Nº18.834 sobre Estatuto Administrativo, como también, entre otros, en el Oficio Nº 6.400 de 2018 Contraloría General de la República y en el Oficio Circular Nº21 de 28 de noviembre de 2018 del Ministerio de Hacienda; lo anterior, tanto respecto a la plena subsistencia de las facultades y atribuciones de los órganos de la Administración del Estado para decidir no renovar una determinada designación a contrata.

En cuanto al Principio de Confianza cabe que su contrato de primer nombramiento data desde el 1 de febrero de 2019 con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019, por lo que la recurrente no tiene una antigüedad superior a 2 años que se ha interpretado como elemento necesario para aludir a dicho principio.

Cabe precisar que los fundamentos de la no renovación de contrata de la ex funcionaria, es la deficiencia en su trabajo, señalando que el ingreso de la funcionaria correspondió a un ingreso excepcional de la administración pública, sin previo proceso de selección y reclutamiento de personal, y que a la fecha no cuenta con su confianza para liderar el Departamento de Salud Pública, por lo que ha decidido remover del cargo a la encargada de Departamento, asignándole otras tareas y funciones dentro de éste.

Puede precisarse que en cuanto al factor A, de rendimiento y calidad, en el ítem de cumplimiento de la labor realizada consigue nota 7, y en el de calidad del trabajo o servicio realizado obtiene nota 5. Respecto de las condiciones personales, en el subfactor de las relaciones interpersonales adquiere nota 6, en la voluntad del servicio obtiene nota 5, en la de autonomía obtiene nota 4, respecto de la iniciativa o creatividad alcanza nota 3. De acuerdo al comportamiento funcionario, en el subfactor de puntualidad obtiene nota 7, en los cuidados de los bienes públicos obtiene nota 5, en la permanencia y disponibilidad 6. En el factor de supervisión, de liderazgo obtiene nota 4, en la planificación del trabajo adquiere nota 5, en la capacidad para solucionar conflictos obtiene nota 4, en la comunicación de información relevante consigue nota 3, y en el subfactor de cumplimiento de la normativa vigente en relación al proceso de calificaciones obtiene nota 5.

Los factores psicosociales en el ámbito ocupacional hacen referencia a situaciones y condiciones inherentes al trabajo y relacionadas al tipo de organización, al contenido del trabajo y la ejecución de la tarea, y que tienen la capacidad de afectar, en forma positiva o negativa, el bienestar y la salud (física, psíquica o social) del trabajador y sus condiciones de trabajo. El estudio de estos factores, especialmente en su afectación negativa hacia los individuos, ha estado ligado al concepto de “estrés”.

Por otro lado en la especie no concurre una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria por parte del recurrido, dado que, su desvinculación se materializo por medio de un acto administrativo debidamente fundado y precedido de un proceso calificatorio, donde la recurrente ha podido ejercer debidamente todos sus derechos.

Respecto del derecho constitucional invocado y previsto en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, esto es, la igualdad ante la ley, en la especie, no se verifica en ningún caso un atentado a la igualdad ante la ley, desde que se confunde dicha garantía con la supuesta ilegalidad y arbitrariedad que le atribuye al acto, en atención a que acoger el recurso debe estar dirigido a realizar un examen de legalidad del acto, y como consecuencia de ello, de forma automática nos encontraríamos ante la vulneración de la igualdad ante la ley. El acto no es capaz de señalar en forma precisa y clara, de qué forma se estaría afectando esta garantía, no siendo suficiente a este respecto una mera enunciación del derecho para acreditarlo.

En cuanto a lo señalado en una supuesta vulneración a la garantía del debido proceso contemplada en el artículo 19 Nº3, su único fundamento es la calificación deficiente.

Respecto a vulneración de la libertad de trabajo garantizada en el artículo 19 Nº16 y 26 no indica de qué forma la no renovación de su empleo a contrata podría amenazar o privarla de su derecho a buscar, obtener, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerada, profesión u oficio lícitos.

Solicitando finalmente tener por evacuado el informe y rechazar el recurso de protección intentado con costas.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

QUINTO: Que el acto que el actor califica de ilegal y arbitrario es la la Resolución Exenta N° 1959, de fecha 26 de noviembre de 2019, de la Subsecretaría de Salud Pública, que decide no renovar la designación de la Contrata para el año 202.

SEXTO: Que el régimen jurídico del cargo a contrata y la definición del mismo se encuentran en el artículo 3 letra c) del DFL Nº 29 del año 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto expresa que “Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”; y por su parte el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y que los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

SEPTIMO: Que de acuerdo a las disposiciones antes citadas los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración que es el 31 de diciembre de cada año .

OCTAVO: Que en la resolución reclama, se indicó como fundamento, las razones por las cuales no se renovaría la contrata para el año 2020. Así, puede observarse que el acto administrativo cuestionado en autos cumple con la exigencia de motivación que le exige la Ley N° 19.880 en su artículo 11 y la Ley N° 18.575 en su artículo 11 bis.

NOVENO: Que también corresponde revisar si resulta discriminatorio el argumento dado por la parte recurrida en la resolución exenta N° 1959, el que indica que las funciones sin ser de exclusiva confianza, descansan en una relación de confianza pues estaban vinculadas de manera estratégica a los lineamientos desarrollados por la Administración del gobierno precedente, por lo que se estimó que ante la carencia de una confianza técnica la autoridad decide colocar termino a la referida contrata DECIMO: Que en cuanto al principio de confianza legítima que esgrime el actor en orden a que se desempeñaba en el cargo al que se ha puesto término desde el 1 de febrero de 2019, vulnerándose dicha confianza con el acto administrativo de término del cargo a contrata, cabe desestimar tal cuestionamiento en atención a que el recurrente estaba en conocimiento de la calidad de su designación, que al ser a contrata supone una transitoriedad de temporalidad y de necesidad en el nombramiento. En efecto, su designación no sobrepasaba el 31 de diciembre de cada año y; enseguida su labor estaba sujeta a la necesidad del servicio que prestaba, de tal forma que verificándose el plazo establecido o la ausencia de la condición fijada, el cargo que desempeñaba debía cesar.

UNDECIMO: Que conforme a lo razonado, al descartarse ilegalidad o arbitrariedad de la decisión, se hace innecesario analizar la afectación de las garantías constitucionales invocadas en el recurso.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra del Sr. Ministro de Salud, don Jaime José Mañalich Muxi.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-187385-2019.