Protección contra Comisión Chilena del Cobre

C.A. de Santiago Santiago, seis de mayo de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Que comparece nombre reservado, ingeniero comercial, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Comisión Chilena del Cobre, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la resolución exenta N° 1301 de 25 de noviembre de 2019, en virtud de la cual se comunica la no renovación de su contrata para el año 2020 Funda su recurso en que desde el 25 de febrero de 2015 se desempeñó en la Dirección de Evaluación de Inversiones y Gestión Estratégica en calidad jurídica a contrata, asimilado al nivel II de la planta de profesionales, desempeñando el cargo de Analista de Evaluación de Inversiones y Seguimientos de Proyectos. Esta contratación fue renovada en los mismos términos para los años 2016 a 2019.

En este contexto, explica que el 25 de noviembre de 2019 se le notificó la decisión de no renovación de contrata para el año 2020.

A su juicio la medida es arbitraria e ilegal ya que el acto que dispuso la no renovación de su contrata carece de fundamento, y vulnera el principio de la confianza legítima.

En lo que respecta a este principio, expone que el artículo 89 de la ley 18.834 contiene el principio según el cual todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, que importa la prohibición de ser apartado de éste, sino por las causas legales. De esta prerrogativa no se eximen quienes se encuentran en condición a contrata.

El acto recurrido expresamente reconoce que al recurrente le asiste el principio de la confianza legítima tal como se indica en el número 6 del acto recurrido.

En seguida, el número 7 agrega que los pronunciamientos de la Contraloría General de la República no impiden que los servicios públicos puedan adoptar una decisión distinta de la que han venido adoptando, dando comunicación de dicho criterio por un acto positivo debidamente notificado a través del cual éste se manifieste.

Indica que la Corte Suprema habría sostenido que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, amparada por el principio de confianza legítima, pudiendo sólo terminar por destitución previo sumario administrativo o por una calificación anual que así lo permita.

Luego se refiere a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, la que destaca que el acto administrativo que contenga la decisión de poner término a una contrata debe ser fundado y motivado, es decir, contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta.

En este sentido, la resolución reclamada sostiene que la Contraloría habría permitido la desvinculación de funcionarios amparados por la confianza legítima, cuando éstos han tenido mal desempeño, cuestión que a juicio del recurrente no es efectiva, porque la confianza legítima solo puede destruirse frente a malas calificaciones, haber sido calificado en lista 4, o dos años consecutivos en lista 3.

Sin embargo, el recurrente siempre ha estado calificado en lista 1 de distinción, por lo tanto lo argumentado en cuanto a su mal desempeño no es efectivo.

Así, si el acto administrativo carece de motivación suficiente, si los motivos invocados para la adopción de la medida no se condicen con la realidad o si se fundan en hechos que por su naturaleza exigen la instrucción de un sumario administrativo, el acto debe ser dejado sin efecto.

Estima que con su actuar el recurrido no estaría respectando la obligatoriedad de los Dictámenes de Contraloría General de la República.

Indica que el número 7 del acto recurrido señala el principio de la confianza legítima no impide que los servicios públicos pueden adoptar una decisión distinta a la que han venido adoptando, dando comunicación de dicho cambio de criterio por actos de carácter positivo debidamente motivados a través del cual éste se manifieste.

Expone que en este sentido indica que la Corte Suprema ha resuelto que los cambios de criterio debe efectuarse con la debida anticipación, para que los particulares puedan ajustarse a la nueva regla, lo que no habría ocurrido en la especie ya que el cambio de criterio le fue notificado el mismo día que fue desvinculado.

A su juicio, el acto ilegal y arbitrario que denuncia ha vulnerado sus garantías fundamentales contenidas en el artículo 19 N°1, 2, 3, 4, 16, 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita en definitiva se acoja la presente acción, ordenando el reintegro inmediato del recurrente a su puesto de trabajo, y ordenando se dicte el acto que disponga su renovación de contrata para el año 2020 y disponiendo el pago de todas las remuneraciones que les corresponda por el tiempo que pueda estar desvinculado del servicio público, con costas.

Que informa don nombre reservado, en representación de la recurrida, solicitando el rechazo de la presente acción.

En primer término alega la improcedencia de la presente acción por estimar que ésta no es la vía idónea para los fines perseguidos por el actor, atendida la naturaleza cautelar y excepcional del recurso de protección. En este sentido, este recurso no sería la vía idónea para resolver respecto de la legalidad de un acto administrativo, según lo establece el dictamen 6400-2018 el cual es claro en señalar que la vía recursiva es a través de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 19.880.

Agrega que en aplicación del artículo 160 de la ley 18.834, los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubiere producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que confiere el estatuto.

En segundo lugar alega que no se ha incurrido en ilegalidad ni en arbitrariedad en la no renovación de la contrata del recurrente.

En lo relativo al principio de la confianza legítima, explica que si bien en cierto desde la segunda renovación de contrata se genera en el funcionario esta expectativa, el dictamen 23518 de 2016 estableció que el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios” , debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo por tanto que la autoridad que lo dicta exprese los motivos que posibilitan y justifican su emisión, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de la decisión.

En lo que respecta a la alegación de haber sido siempre calificado en lista 1 de distinción, indica que el dictamen 6400 de 2018 señala que podrá servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación.

No se realiza la distinción que realiza el recurrente en lo relativo a las listas 3 o 4 Estima que la interpretación que realiza el recurrente no resulta conforme a derecho ya que tornaría ineficaz el acto recurrido.

Agrega que la resolución recurrida toma en consideración parámetros objetivos para la no renovación de contrata consistentes en las evaluaciones generales del ex funcionario, sumado a otros factores como el deterioro permanente en la calidad de su trabajo, antecedentes que permitieron llegar a la convicción de que sus servicios no serían necesarios. Ello se explicó en la resolución señalando que las últimas calificaciones e informe de desempeño al mes de septiembre de 2019 del funcionario permiten establecer que:

a)Los resultados globales de sus calificaciones anuales en comparación con sus pares de la DEIGE son significativamente inferiores a la gran mayoría de los profesionales de la referida unidad b) El factor gestión laboral, que incluye los subfactores 1. Calidad, 2 cumplimiento de metas y 3 oportunidad, es el de mayor relevancia dentro de la calificación, de acuerdo al reglamento especial de calificaciones. Sobre el particular, el recurrente durante los tres últimos años tiene una baja calificación en dicho subfactor, ya que el resultado del trabajo asignado es menor a los estándares requeridos y no siempre alcanza el nivel de cumplimiento de los objetivos con los niveles de profundidad y prolijidad solicitados, en conformidad a los factores de evaluación que COCHILCO se ha otorgado.

c) En el factor competencias y habilidades, específicamente en el subfactor proactividad e iniciativa, en los últimos meses se ha visto deteriorada, en especial en lo que respecta a la capacidad de aportar ideas de mejora y optimizaciones de los procedimientos. En efecto, en el informe de desempeño de septiembre de 2019 obtuvo una nota de 3 puntos de un total de 5 puntos.

d) El informe de desempeño de septiembre de 2019 mantiene la constante de los dos años anteriores a su calificación y muestra una tendencia a la baja en su desempeño funcionario con nota de35.5 puntos.

Agrega que en cuanto a la calificación concreta que se puede efectuar, el recurrente es ingeniero comercial de la Universidad Diego Portales y previo a ingresar a este cargo, se desempeñó en el Banco Bice como ejecutivo comercial de empresas, evaluando el riesgo de las operaciones crediticias para su presentación al comité de crédito. Su experiencia previa fue considerada en sus inicios como interesante para fortalecer la capacidad de análisis de los proyectos que se revisan en consideración a la visión de riesgo que tienen los bancos para la aprobación de los créditos.

Además señala que el recurrente durante los 4 años que llevaba en la Dirección, tuvo la oportunidad de participar en numerosas actividades de capacitación relacionadas con su labor, tales como riegos de proyectos mineros, entre otras y ha formado parte de las visitas técnicas a proyectos pudiendo inspeccionar las operaciones de CODELCO en sus Divisiones para adquirir el conocimiento de los procesos mineros.

Indica que tal como se señaló en la resolución recurrida, el criterio utilizado para la no renovación de contrata fue la deficiente evaluación del funcionario, quien si bien se encuentra en lista q, muestra un desempeño inferior a sus partes. En efecto, los resultados globales de las evaluaciones hechas a este profesional en comparación con las de sus pares en la Dirección son inferiores a todos ellos y se encuentra dentro de las peores si se las compara con la institución Adiciona que el jefe directo del recurrente evidenció una constante baja en el desempeño del recurrente, situación que motivó en hechos objetivos y acreditables que constan en su evaluación de desempeño.

Por ello niega que su actuación haya sido ilegal y arbitraria y la vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción existe, luego si es ilegal o arbitrario, para por último examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

Segundo: Como se advierte, es requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Tercero: Sobre la existencia del acto que da origen al recurso, no existe discusión, encontrándose establecido que con fecha 25 de noviembre de 2019 mediante la Resolución N° 1301 se notificó al actor la no renovación de su contrata, para el año 2020 El tenor del señalado ordinario es el siguiente:

“Que uno de los criterios que permite modificar la decisión de no renovar una contrata es que el funcionario tenga una deficiente evaluación, ya sea en la evaluación regular y perioódica u otra evaluación particular.

Que las últimas calificaciones e informe de desempeño al mes de septiembre de 2019 del funcionario nombre reservado permiten establecer lo siguiente, a saber, a)Los resultados globales de sus calificaciones anuales en comparación con sus pares de la DEIGE son significativamente inferiores a la gran mayoría de los profesionales de la referida unidad (según acreditaremos en este proceso) (…)

b El factor gestión laboral, que incluye los subfactores de 1) Calidad, 2) cumplimiento de metas y 3) oportunidad, es el de mayor relevancia dentro de la calificación, de acuerdo al reglamento especial de calificaciones, el cual se acompaña. (…) Sobre el particular, el recurrente durante los tres últimos años tiene una baja calificación en dicho subfactor, ya que el resultado del trabajo asignado es menor a los estándares requeridos y no siempre alcanza el nivel de cumplimiento de los objetivos con los niveles de profundidad y prolijidad solicitados, en conformidad a los factores de evaluación que COCHILCO se ha otorgado y que se adjuntan al presente. (…)

c) En el factor competencias y habilidades, específicamente en el subfactor proactividad e iniciativa, en los últimos meses se ha visto deteriorada, en especial en lo que respecta a la capacidad de aportar ideas de mejora y optimizaciones de los procedimientos. (criterios de aplicación esperados por esta institución respecto a la experiencia profesional anterior del Sr nombre reservado)

En efecto, en el informe de desempeño de septiembre de 2019 obtuvo una nota de 3 puntos de un total de 5 puntos.

d) El informe de desempeño de septiembre de 2019 mantiene la constante de los dos años anteriores a su calificación y muestra una tendencia a la baja en su desempeño funcionario con nota de35.5 puntos”

Tercero: Al momento de resolver conviene dejar establecido el marco jurídico que regula la decisión del presente asunto.

El régimen jurídico del cargo a contrata y la definición del mismo se encuentran en el artículo 3 letra c) del DFL Nº 29 del año 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto expresa que “Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”; y por su parte el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y que los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

De acuerdo a las disposiciones antes citadas los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración.

Desde marzo de 2016, con ocasión del Dictamen N°22.766 de la Contraloría General de la República, posición que ha sido recogida igualmente por la Excma. Corte Suprema en sus sentencias, se encuentra bastante asentado que la decisión de no renovar una contrata violenta el principio de la confianza legítima del funcionario que alberga la justa expectativa de ser recontratado para el año siguiente, confianza que, en todo caso, se configura a juicio de ambas jurisdicciones, cuando concurre un elemento temporal estabilizador, esto es, que se hayan producido renovaciones sucesivas mayores a dos años de dichas contratas. Sin embargo, el reconocimiento de este principio no es óbice o no constituye una limitación para la autoridad administrativa para poner término anticipado a esa forma de contratación de estos funcionarios públicos, siempre que el acto administrativo de rigor no se sustente sólo en el carácter precario o transitorio de dicha contratación consagrada en el artículo 3 letra c) del Estatuto Administrativo, pues si así fuere, se tornaría ilegal y arbitrario ese proceder.

Precisamente en ese orden de ideas y a fin de evitar el arbitrio señalado, el órgano contralor dictó el Oficio N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, actualizado por el Oficio Nº6.400, de 2018, precisando que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado, debidamente puesto en conocimiento del funcionario, exento del trámite de toma de razón acorde con lo establecido en el N°19 del artículo 7° de la resolución N°10, de 2017 de la misma Contraloría, siempre que esta confianza legítima haya nacido conforme al presupuesto temporal antes señalado. De ese modo, el órgano contralor ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, agregando por el Capítulo V, N°2, distintas hipótesis de motivaciones que ese órgano contralor considera admisibles o no de invocar. De estos pronunciamientos queda en evidencia que la directriz del órgano contralor se dirige a guiar la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, cuando se ha generado la confianza legítima de ese vínculo, decisión que debe materializarse a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado.

De estos pronunciamientos queda en evidencia que la directriz del órgano contralor se dirige a guiar la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado Por último, conforme al artículo 11 de la ley N°19.880, “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, lo que debe interpretarse en comunión con el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, que establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada.

Cuarto: En seguida y tal como consigna la resolución impugnada, uno de los criterios que permiten motivar la decisión de no renovar una contrata, es que el funcionario tenga una deficiente evaluación, ya sea en la calificación regular y periódica u otra evaluación particular.

Quinto: En la especie es a partir de las calificaciones e informe de desempeño a septiembre de 2019, que se adopta la decisión de no renovar la contrata del actor.

En efecto la Resolución Exenta que motiva el recurso y por la cual además se comunicó a la recurrente expresamente la decisión de no renovar la contrata para el año 2019, se fundó en el decreciente desempeño del funcionario.

Sexto: Tales argumentos, cumplen, a juicio de esta Corte, con el deber de motivación que exige el artículo 11 de la Ley N° 19.880, sin que corresponda ponderar el mérito de dichos fundamentos por corresponder a una decisión propia de la Administración.

Séptimo: De esta forma, la resolución impugnada no contraviene la ley, más aun considerando la naturaleza transitoria de los cargos a contrata y tampoco resulta arbitraria o antojadiza, pues, contiene los fundamentos que la justifican.

Octavo: Como consecuencia de lo señalado y al descartar ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad recurrida, resulta inoficioso analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas la acción constitucional deducida por nombre reservado en contra de la Comisión Chilena del Cobre.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-186821-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala (Virtual) de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada y por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez.