nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA-SUBDERE

1 Santiago, diez de julio del año dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°186.770-2019 ha comparecido, con fecha 24 de diciembre del 2019, don nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección contra el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por el acto ilegal y arbitrario que consiste en la dictación de la Resolución Exenta Nº6829, de 21 de noviembre de 2019, notificada a su parte el 24 del mismo mes, que dispone la no renovación de su contrata para el siguiente año, lo que trasgrede a su entender, las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 números 2 y 24.

Señala que ingresó a trabajar en el organismo recurrido en abril del 2014, en calidad a contrata, y desempeñó funciones en el Departamento de Planificación, por 5 años.

A fines del 2018 fue notificado de su no renovación de contrata para el 2019, por tener una anotación de demérito en su hoja de vida funcionaria, cuestión que no era efectiva, por lo que través de la asociación de funcionarios se logró su reincorporación.

No obstante ello, en este segundo período desempeñó funciones en otro lugar, el Departamento de Desarrollo y Gestión de Personas de la División de Administración y Finanzas de la Subsecretaría del Interior, la que presentaba serios problemas de gestión, situación conocida por la autoridad con ocasión de la auditoría interna 2/2018 de la Subsecretaría del Interior.

En dicho Departamento asumió 3 tareas, todas en solitario y sin recibir capacitación alguna: i.- de enero a marzo, Registro y proceso de cometidos funcionarios, debiendo hacerse cargo de un retraso arrastrado desde el 2018; ii.- de marzo a junio, Revisión de control, registro y tramitación de horas extras y registro de asistencia funcionaria, lo cual involucró muchas responsabilidad, porque tuvo que solucionar los problemas generados por el software del sistema de registro horario, que no generaba un respaldo adecuado; iii.- de junio en adelante, ordenamiento de carpetas funcionarias.

Sucede que el 31 de mayo del 2019 el recurrente fue informado por su jefatura directa, que tendría una anotación de demérito en su hoja de vida, por haber cometido errores en la elaboración de dos Resoluciones Exentas, DGP Nº470 y 471, las que tuvieron que ser modificadas, porque el recurrente no habría realizado la rebaja de las anulaciones de solicitudes de permisos, situación que ya se le había informado debía realizar antes de enviar un documento a trámite. Se indica que los empleados “pierden” su día de permiso en tanto se dicta y tramita el respectivo acto modificatorio, lo cual acarrea costos innecesarios al recurrido.

El 10 de junio el recurrente presenta descargos, y dice que el Departamento donde se le asignaron funciones tenía serios problemas, además de realizar funciones solo y sin capacitación, sin perjuicio de lo cual sólo se le hizo una anotación de demérito a él. Señala que además dichos actos fueron aprobados por dos funcionarias, que no tuvieron anotación de demérito.

Con respecto al fondo, dice que lo ocurrido con las Resoluciones 470 y 471 es normal, porque no es posible controlar cuando el empleado va a anular su solicitud de permiso, siendo posible que ocurra después que se emite el acto que lo autoriza, motivo por el cual es necesario modificarlo o anularlo. Señala que sus descargos nunca fueron contestados, así como tampoco le fue notificado el hecho de haberse realizado efectivamente una anotación de demérito.

El 3 de septiembre de 2019 envía correo a la Directora de la Asociación de Funcionarios, relatando su situación y diciendo que estaba evaluando hacer una presentación por acoso laboral.

El 4 de noviembre del 2019 es notificado de su calificación de desempeño funcionario para el periodo 1 de septiembre del 2018 al 31 de agosto del 2019, con puntaje de 71,5 quedando en lista 2.

Finalmente, el 24 de noviembre del 2019 es notificado de la Resolución recurrida, la que justifica su decisión en que el recurrente habría realizado mal sus tareas funcionarias, las que le fueron asignadas de acuerdo a su grado, antigüedad en el Servicio y Formación Profesional, lo que ocasionó en la primera tarea un atraso en los pagos a funcionarios, en la segunda, variadas quejas de los referidos funcionarios. Se refiere también a la anotación de demérito de 31 de mayo del 2019, expuesta anteriormente, así como el requerimiento por parte de su jefatura de mejorar su gestión, incluso en tareas de muy escasa dificultad y que requerían poco tiempo. Se le imputa además ser incapaz de dar respuesta a situaciones cotidianas, o que debería hacer por su antigüedad, así como deficiencias en su capacidad de relacionarse en equipo, o coordinar con sus pares sin la mediación de jefatura.

En cuanto a la ilegalidad del acto, afirma el recurrente que no satisface el estándar de motivación requerido para los actos de Administración del Estado, ya que omite situaciones relevantes, como el hecho que siempre fue calificado en lista 1, y los problemas con el Departamento donde se desempeñó, como ha sido referido. Dice que tal decisión de no renovación de contrata es más bien una sanción, que no cumplió con ningún requisito de un procedimiento sancionatorio.

Por otro lado, afirma que se trasgredió el principio de confianza legítima, para lo cual cita el dictamen 6400 de la CGR y el fallo dictado por la CS en causa Rol 15977 de 2019 que dice que en caso de renovarse una contrata por más de dos anualidades, se genera la confianza legítima de que ella se mantendrá pudiendo ponerle término solo por dos vías: un sumario administrativo o por una calificación anual que así lo amerite.

En cuanto a la falta de sumario administrativo, reitera las dificultades en el trabajo realizado, señala que la Administración estaba en conocimiento de ello. Indica que la primera labor realizada no era sencilla y luego que lo cambiaron, se contrató a tres personas para realizar esa misma labor; en cuanto a la segunda labor, debió hacerse cargo y arreglar los errores cometidos por la propia administración, sin tener lineamientos claros de su jefatura, ya que no estaba claro qué respaldos debía considerar para efectos de registrar entrada y salida de los funcionarios.

Acusa que a él se le está haciendo responsable de una negligencia del propio Servicio, de la que deben responder sus jefaturas y no un empleado recién llegado al Departamento cuestionado, como es su caso.

En cuanto a la calificación del recurrente, dice que ella tampoco justificaba su desvinculación del servicio, porque bajó por primer año de lista 1 a lista 2, lo cual no justificaba la medida adoptada.

Por todo esto afirma que el acto carece de motivación, ya que se basa en situaciones no acreditadas, y que debieron haber sido esclarecidas en un proceso disciplinario.

Señala que la administración actúa de manera ilegal, por cuanto la contrata debería ser para desarrollar labores transitorias y él lleva más de 6 años de desempeño, y por otro lado, no debería ser más de 20% del total de cargos de planta y en los hechos, es la regla general.

Como segundo vicio de ilegalidad, afirma que existe una desviación de poder, ya que el fin querido por la autoridad se aleja del interés general.

Por otro lado, afirma que el acto constituye una verdadera sanción que vulnera el principio del derecho administrativo sancionador, ya que no existió un proceso donde se probaran estos hechos, y la sanción no fue proporcional.

En cuanto a las garantías trasgredidas, se refiere a la igualdad ante la ley, por haber sido sujeto de sanción sin procedimiento previo, al habérsele calificado deficitariamente por un error involuntario, compartido por dos personas más, no sancionadas, no se resolvieron sus descargos sobre ello, y la lista en que fue calificado no justifica una no renovación de contrata.

En segundo lugar, dice, se trasgrede el derecho a la honra del recurrente, por cuanto lo deja como un trabajador mediocre, lo cual no es cierto.

En tercer lugar, trasgrede el derecho de propiedad, en vinculación con el principio de confianza legítima, ya que afirma que existe derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo del funcionario y a recibir las remuneraciones que le corresponden, en caso que no concurra algunas de las causales para justificar una no renovación, como fue analizado anteriormente.

Pide que se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº6829 de 21 de noviembre del 2019, y que se ordene la restitución del recurrente a sus funciones en el servicio recurrido.

2°) Que evacuando el informe solicitado, la parte recurrida solicita el rechazo del recurso de protección por las siguientes razones.

En primer lugar, porque el recurso de protección no es la vía idónea para resolver la ilegalidad de un acto administrativo, según el dictamen 6400/20178 de la CGR que actualizó instrucciones dadas en el dictamen 85700/2016, el que establece que el régimen recursivo será el recurso de reposición y/o jerárquico ante la misma administración, además del reclamo de ilegalidad ante la CGR.

En segundo lugar, afirma que no se ha incurrido en ninguna ilegalidad ni arbitrariedad, pues el Ministro del Interior tiene plena facultad para decidir sobre nombramientos, términos y no renovaciones del personal que se desempeña en dicha Secretaría de Estado.

En cuanto a la falta de un proceso disciplinario, dice que según el artículo 126 de la ley N°18.834, solo es una facultad discrecional del jefe superior de la institución.

Agrega que su parte se ha preocupado de cumplir con la circular N°21 del 28 de noviembre del 2018, del Ministerio de Hacienda, al dictar un acto administrativo debidamente fundado, que detalla las razones por las cuales no se le renovó su contrata que, en resumen, es su mal desempeño laboral.

Añade que no se ha trasgredido el principio de confianza legítima, ya que la CGR ha dicho que ello no afecta las facultades que tienen las autoridades respectivas en cuanto a las contratas en particular, su capacidad de decidir su no renovación o el término anticipado. Esto, en directa relación con el término legal “mientras sean necesarios sus servicios” lo que ha sido analizado por la CGR en los dictámenes que indica.

Agrega que el dictamen 6400 dispone de otra causal para poner término o no renovar una contrata y dice relación con una deficiente evaluación del servidor, sea la calificación periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación.

En cuanto a la vulneración de derechos constitucionales, afirma que no existe trasgresión de igualdad ante ley, por cuanto la autoridad facultada para ello, en un acto motivado, decidió su no renovación de contrata.

En cuanto al derecho a la honra, no puede verse afectado por la opinión fundada de una jefatura respaldada por diversos instrumentos de evaluación contemplados en el Estatuto Administrativo. Y dentro del marco de funciones estatutarias. Se refiere además al carácter eminentemente transitorio de las contratas, característica que no se puede afectar por el principio de confianza legítima.

En cuanto al derecho de propiedad, señala que no es cierto que las personas que desempeñan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que sus labores son las del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, ni menos derechos derivados de las mismas.

Al respecto, los Tribunales Superiores han declarado que el nombramiento de un funcionario como titular de un cargo no confiere derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio.

Agrega que la Contraloría General de la Republica ha señalado que “en lo relativo a la garantía consagrada en el N°24 del artículo 19 de la Constitución, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos del Estado. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional”.

Además, sostener que un empleado público tiene sobre su cargo el derecho de propiedad, significaría que sólo podría ser privado de su cargo o función en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, lo cual es contrario a toda lógica. Por lo tanto, y también en estos aspectos, debe ser desestimada la acción interpuesta.

Por todo lo anterior, concluye que la actuación del Ministerio del Interior y Seguridad Pública se realizó con absoluto y estricto apego a la legalidad vigente y no ha existido en su actuar arbitrariedad alguna, razón por la cual, solicita rechazar la acción de protección incoada en la especie.

Pide tener por evacuado el informe solicitado y con su mérito, rechazar en todas sus partes, con costas, la acción cautelar deducida.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en autos, resulta conveniente recordar, como se hace habitualmente, que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4°) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Es importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que esté presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, desarrollando el asunto puesto en conocimiento de esta Corte, hay que señalar que lo que se reprocha en el presente caso, por la recurrente, esto es, la acción que estima arbitraria e ilegal de parte del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, lo constituye el acto que consiste en la dictación de la Resolución Exenta Nº6829 de 21 de noviembre de 2019, notificada el 24 del mismo mes, que dispone la no renovación de su contrata para el siguiente año, habiendo ingresado en dicha calidad en el mes de abril del 2014, desempeñando funciones en el Departamento de planificación por 5 años.

Sobre el particular, se debe hacer presente, para comenzar el análisis el problema, que en conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N°18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de tal normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. El inciso primero del artículo 10 del mismo texto de ley prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

El recurrente, como se ha indicado, ha servido para la recurrida durante varios años, concretamente, cinco años, en la calidad señalada, esto es, a contrata, siendo siempre calificado en lista 1, con una excepción.

Sin embargo, como es de toda evidencia, el que las normas transcritas consagren de manera explícita la transitoriedad de la contrata, así como el de otras formas de trabajo precarias que se dan en el sector público en razón de políticas que no es del caso analizar en este fallo, no constituye una circunstancia que habilite a la Administración -en el caso de la especie el Ministerio del Interior y Seguridad Pública-, para poner término anticipado a la misma por las razones que se esgrimieron en la Resolución que se reprocha y se recurre de protección, que se han repetido en el informe evacuado, que en resumen, se fundan en su mal desempeño.

6°) Que, en efecto, la correcta interpretación de las disposiciones citadas, conduce a concluir que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino que con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no respecto del funcionario específico o determinado que lo sirve, quien no puede quedar sujeto al mero arbitrio de sus superiores jerárquicos o de quienes deban efectuar los nombramientos o renovaciones, y mucho menos, al mero arbitrio de simples informes de algún superior, que pueden estar influidos por consideraciones de cualquier tipo, que podrían escapar del adecuado o inadecuado desempeño que pueda tener el empleado que sirve bajo alguna de las modalidades precarias de prestación de servicios que se dan con mucha frecuencia en el sector público.

De otro lado, las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, dictan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, el término anticipado de la contrata o de otra forma precaria de trabajo será procedente, en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende llevarlo a cabo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente, o porque se le atribuyen conductas que no se condicen con las políticas institucionales. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el trabajo continúa existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma. Especialmente en el presente caso, en que las conductas que se han reprochado al funcionario recurrente en la resolución recurrida, y se han repetido en el contenido del informe provienen de meras consideraciones de un superior e incluso, de una anotación de demérito mal aplicada.

La afirmación anterior se funda en el hecho de que no es comprensible que recién ahora, después de más de cinco años, se haga la constatación de que el desempeño del funcionario recurrente padezca de las deficiencias que se le han imputado, en circunstancias que dicha persona ingresó al sistema público, al menos en la entidad recurrida, esto es, que ingresó a trabajar para el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, bajo la modalidad de contrata, en abril del 2014, y desempeñó funciones en el Departamento de Planificación por 5 años, vínculo que fue renovado sucesivamente durante los años siguientes, realizándolo de manera ininterrumpida, hasta que se le puso término a dicha función por un supuesto mal desempeño que no tuvo eco siquiera en el proceso de calificaciones periódicas.

7°) Que cabe añadir que, si un funcionario a contrata o que sirva otra forma precaria de contratación desempeña deficientemente su labor, en los términos antes consignados, pero la función sigue siendo necesaria, no puede la Autoridad, invocando la transitoriedad de dicha forma de laborar en la Administración Pública, poner término anticipado al servicio específico de ese funcionario y, eventualmente, reemplazarlo por otro. Un correcto proceder indica que, en este evento, la autoridad podrá evaluar en términos deficientes el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado, o bien iniciar los sumarios administrativos correspondientes, que pueden eventualmente culminar con la destitución.

Lo antes dicho significa que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente, o como en el presente caso, dando la impresión de que se hace simplemente debido a un repentino cambio de criterio en torno al desempeño del recurrente, que fue invariablemente calificado en forma positiva y cuya desvinculación incluso se produjo cerca del último período calificatorio. La autoridad debe utilizar solo los mecanismos que, específicamente, se han previsto para tal finalidad, a fin de evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, como en el caso de autos, en que el fundamento del término de la actual contrata es un mero informe de un jefe del empleado recurrente, curiosamente negativo, en circunstancias que sus calificaciones previas son positivas, salvo una en que se impuso lista 2.

8°) Que en el caso de la especie se recurrió a un mero informe de desempeño funcionario distinto al que prevé la ley, que por lo demás no se condice con la efectuada en cumplimiento de ésta (que en sus calificaciones en los años que trabajó obtuvo siempre calificaciones positivas) y sobre esta base ilegítima se dispuso la no renovación de la contrata de quien recurre, en términos que nada se ha dicho por el Ministerio recurrido en cuanto a que el trabajo desempeñado por la recurrente ya no resulte necesario. Efectivamente, si se revisa la resolución recurrida, así como el informe evacuado, los reproches dicen relación con circunstancias que habrían impedido al funcionario recurrente continuar desempeñando un cargo que servía por más de ocho años, en la calidad ya dicha, atribuyéndole diversas deficiencias, producto de un informe funcionario.

Se trata de situaciones, las que se le imputan, que, de ser efectivas, son difíciles de ignorar durante cinco años y queda la impresión de que fueron advertidas sólo al cabo de dicho período, para el único efecto de poner término a la relación laboral.

9°) Que, de este modo, basta con revisar y estudiar someramente la Resolución Exenta Nº6829 de 21 de noviembre de 2019, que dispuso el cese de funciones debido a la no prórroga de su nombramiento a contrata, para entender lo errado del procedimiento de desvinculación usado en el presente caso.

Por tales fundamentos, en suma, mal desempeño, se resolvió el término de la contrata que ejercía el recurrente en el Ministerio recurrido, no disponiéndose de una nueva renovación para el año 2020, y dicha circunstancia es suficiente como para concluir en la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión adoptada por dicho recurrido, que no se acomoda a la normativa legal previamente indicada y que se visualiza como una mera intención de desprenderse, laboralmente, del funcionario recurrente, y cuyas verdaderas razones no están a la vista, pues no han sido expuestas ni informadas.

La conducta del Servicio recurrido, al expedir una resolución o Decreto para poner término a las funciones que a contrata desempeñaba el recurrente, constituye un acto arbitrario, pues no tiene sustento alguno ni en la ley ni en los hechos, no se ha entregado una justificación adecuada para dicha terminación, como no sea el parecer subjetivo de un superior, que emitió un informe negativo respecto de la manera como desempeñaba sus funciones, al margen del proceso normal de calificación, propio de toda función de empleados del Estado, e incluso, de algún sumario administrativo.

Además, el proceder de la Administración ha producido la vulneración de la garantía fundamental de igualdad ante la ley, que la Carta Fundamental de la República reconoce al recurrente en el N°2 de su artículo 19, todo lo que justifica que el recurso sea acogido.

10°) Que, por lo anterior, no resulta necesario analizar si ha habido o no transgresión de las demás garantías constitucionales invocadas en el recurso, el cual, por lo expuesto, debe ser acogido.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se acoge el recurso de protección presentado por don nombre reservado contra el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por el acto ilegal y arbitrario consistente en dictación de la Resolución Exenta Nº6829 de 21 de noviembre de 2019, notificada el 24 del mismo mes, que dispone la no renovación de su contrata para el siguiente año.

Asimismo, se dispone que la autoridad administrativa correspondiente debe dictar un nuevo Decreto o Resolución, que disponga la renovación de la contrata de dicha persona hasta el periodo máximo permitido por la ley durante el presente año 2020, dejando sin efecto el anterior, objeto del recurso. Asimismo, se declara que el recurrido debe efectuar el reintegro a sus funciones del señalado recurrente en forma inmediata, debiéndosele pagar las remuneraciones y demás montos devengados por todo el período que la decisión impugnada la haya privado de su empleo y hasta el vencimiento de la prórroga de contrata, el 31 de diciembre de 2020, con los accesorios y demás beneficios que legalmente le correspondan.

Asimismo, se impone a la recurrida el pago de las costas del recurso.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los antecedentes.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°186.770-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz.