nombre reservado con MINISTERIO DE LA VIVIENDA Y URBANISMO

1 Santiago, diez de julio del año dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°186.727-2019 comparece la abogada doña Alejandra Miranda Delgado, quien recurre de protección contra el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fundado en el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°2709, de fecha 29 de noviembre de 2019, mediante la cual se dispone la no prórroga de la contrata para el año 2020, de doña nombre reservado.

Funda el recurso, entonces, en el acto consistente en la no renovación de la contrata de doña nombre reservado, indicando que dicha funcionaria ingresó a prestar servicios para la recurrida el 2 de mayo de 2016, en la calidad jurídica a contrata, desempeñándose como analista de la Sección de Selección e Ingreso dependiente del Departamento de Gestión de Personas, asimilado al grado 13° de la E.U.S., de la planta de Profesionales de la recurrida, prorrogándose anual y sucesivamente su contrata hasta un último período renovado al 31 de diciembre de 2019.

Expone que la recurrida tomó la decisión de no prorrogar su contrata para el año 2020, mediante la RES. EX. 2709, de 29 de noviembre de 2019, la que esencialmente invoca que, conforme informa del departamento en que se desempeña, la funcionaria obstaculiza la entrega de información referida a concursos de tercer nivel jerárquico, lo que conlleva un retraso en el levantamiento de información crítica requerida por la autoridad; en un primer momento manifestando desconocimiento del tema, e imputando la responsabilidad a la ex coordinadora de la unidad, no obstante que posteriormente se verificó la gestión de la funcionaria en diversos concursos; que la funcionaria dificulta la implementación de mejoras asociadas a los procesos propios de la unidad, manifestando resistencia a corregir errores; que la funcionaria ha despreocupado la atención de usuarios en el ejercicio de sus funciones, entregando en ocasiones condiciones inapropiadas a postulantes, durante la ejecución de las etapas del proceso de selección; que la funcionaria ha dificultado la estandarización de funciones dentro del equipo, devaluando ante sus jefaturas las competencias de sus pares, y entorpeciendo la colaboración, traspaso de información y generación de ambiente laboral respetuoso en la unidad; que la funcionaria omite la estructura jerárquica, realizando solicitudes a unidades externas sin aprobación de su jefatura inmediata; y que la funcionaria presenta un manejo inadecuado de relaciones interpersonales dentro del equipo, ya sea pares o superiores, evidenciando un comportamiento impulsivo, que dificulta la resolución de conflictos en un marco de respeto.

Señala que concurre en su favor el principio de la confianza legítima, en los términos del dictamen N°6400 de la Contraloría General de la República, atendido que se ha prorrogado por más de dos años su contrata.

Sostiene que la resolución que no prorroga su contrata para el año 2020 constituye un acto ilegal y arbitrario, por falta de motivación adecuada, conforme exige el artículo 3° de la Ley N°19.880, por cuanto esencialmente se le imputa una evaluación deficiente, resultando contradictorio con su última calificación, en lista 1 de distinción, del período que media entre agosto de 2018 a septiembre de 2019.

Indica que tampoco se cita informe especial o técnico que guarde relación con el desempeño de la funcionaria, por lo que las imputaciones que se le efectúan están fuera del marco de las calificaciones anuales, ya que de haber incurrido en un desempeño deficiente éstas deberían reflejarlo, contraviniendo el sentido del dictamen antedicho de la Contraloría General de la República.

Especialmente, argumenta que se le imputan retrasos en la entrega de la información requerida, que es un factor expresamente contemplado en el proceso de calificaciones, sin embargo, éstas no reflejan ningún desempeño deficiente en tal área.

Estima vulnerada la garantía de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, atendido que se le discriminó en relación a aquellas personas que estando en iguales condiciones, no se adoptó a su respecto la decisión de no renovar su contrata.

Estima también vulnerado el derecho de propiedad, ya que si bien la contrata es por naturaleza transitoria, la jurisprudencia administrativa y judicial ha construido la figura de la confianza legítima, según la cual el funcionario tiene una expectativa razonable de renovación, salvo que asistan circunstancias graves, que no concurren en la especie, afectando su propiedad sobre las remuneraciones que corresponden la contraprestación por los servicios prestados.

Pide dejar sin efecto la Resolución Exenta N°2709, ordenando la prórroga de la contrata de la recurrente hasta el 31 de diciembre de 2020, o en subsidio, el pago de las remuneraciones que le habrían correspondido de haber permanecido en su cargo hasta esa fecha.

2°) Que el Ministerio recurrido emite el informe solicitado, indicando que, del tenor del recurso se desprende que la abogada recurrente lo interpuso por sí y contra el acto consistente en la no renovación de contrata de un tercero, señalando que, conforme el tenor del artículo 2° del Acta 94–2015, que fija el texto del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, el recurso debe interponerse por el afectado o por cualquier persona en su nombre, lo que no se cumple en la especie, ya que el recurso no indica que la recurrente obre en representación de la afectada por la no prórroga de la contrata, lo que debe llevar a su rechazo.

Agrega que mediante la Resolución Exenta N°2709, de 29 de noviembre de 2019, el Servicio dispuso la no prórroga de la contrata de nombre reservado para el año 2020, por no ser necesarios sus servicios, acto que se ajustó a la normativa vigente y a las instrucciones impartidas por el dictamen N°6400 de la Contraloría General de la República, tratándose de un acto debidamente fundado, dictado por la autoridad competente, y respecto del que se cumplieron la totalidad de las formalidades que la ley prescribe para su validez, por lo que, en consecuencia, no resulta ilegal.

Señala que el fundamento de la resolución está vinculado al informe que la jefatura directa de la funcionaria evacuó, solicitando la no renovación de la contrata de doña nombre reservado, el que da cuenta de una evaluación deficiente sobre un período de tiempo razonable, que permite a la autoridad resolver no contar con los servicios de la funcionaria por mal desempeño, y en consecuencia, no renovar su contrata, que terminaba por vencimiento del plazo el 31 de diciembre de 2019, lo que permite descartar la arbitrariedad del acto.

Controvierte que se haya vulnerado la igualdad ante la ley, indicando que conforme al artículo 10° del Estatuto Administrativo, la contrata tiene un carácter eminentemente transitorio, señalando que durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, y que los empleados que los sirvan expirarán en su función en esa fecha por el solo ministerio de la ley, lo que determina la facultad de la autoridad para no renovarla, prerrogativa de la que se hace uso en igualdad de condiciones, respecto a todos los funcionarios que se encuentren en la situación de no ser necesarios sus servicios para el siguiente año.

Señala que no ha existido transgresión al derecho de propiedad de la recurrente, ya que no existe un derecho de propiedad de la recurrente sobre remuneraciones del año 2020, tratándose solo de una mera expectativa, no existiendo un derecho devengado sino en relación a las remuneraciones por los días efectivamente trabajados.

Finalmente, pide el rechazo del recurso, con costas.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en autos, resulta conveniente recordar, como se hace habitualmente, que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4°) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Es importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que esté presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, desarrollando el asunto puesto en conocimiento de esta Corte, corresponde en primer lugar despejar una cuestión previa, que consiste en la alegación efectuada en el sentido de que la abogada Sra. Alejandra Miranda Delgado no habría aclarado suficientemente la calidad en que comparece, dando la impresión de que no lo hace en favor de doña nombre reservado, esto es, carecería de legitimación para accionar.

Sin embargo, siendo cierto que el recurso no es explícito sobre el particular, se entiende muy claramente que la Sra. nombre reservado que comparece no lo interpone en su propio favor, sino que en el de la persona señalada, que es la que sufrió el agravio que se reprocha al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de manera que cabe el rechazo de dicha alegación previa.

6°) Que, en seguida, hay que señalar que lo que se reprocha en el presente caso por la recurrente, esto es, la acción que estima arbitraria e ilegal, está constituida por la decisión de no prorrogar la contrata de doña nombre reservado para el año 2020, plasmada en la RES. EX. 2709, de 29 de noviembre de 2019 que dispuso el término del cargo que servía en dicha calidad en el referido Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y que desempeñó a partir del 2 de mayo de 2016, esto es, casi cuatro (4) años, término que se dispuso por no estimarse necesarios sus servicios.

Sobre el particular, se debe hacer presente, para comenzar el análisis el problema, que en conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N°18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de tal normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. El inciso primero del artículo 10 del mismo texto de ley prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

La persona en cuyo favor se recurre, como se indicó, ha servido para la recurrida, durante varios años, completando casi cuatro en la calidad señalada, esto es, a contrata, habiendo sido su última calificación en lista 1 de distinción, para el período que media entre agosto de 2018 a septiembre de 2019.

Sin embargo, como es de toda evidencia, el que las normas transcritas consagren de manera explícita la transitoriedad de la contrata, así como el de otras formas de trabajo precarias que se dan en el sector público en razón de políticas que no es del caso analizar en este fallo, no constituye una circunstancia que habilite a la Administración -en el caso de la especie el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo-, para poner término anticipado a la misma por las razones que se esgrimieron en la Resolución que se reprocha y se recurre de protección, que se han repetido en el informe evacuado, pero que no tuvieron reflejo alguno en el señalado proceso calificatorio previo.

7°) Que, en efecto, la correcta interpretación de las disposiciones citadas, conduce a concluir que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino que con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no respecto del funcionario específico o determinado que lo sirve, quien no puede quedar sujeto al mero arbitrio de sus superiores jerárquicos o de quienes deban efectuar los nombramientos o renovaciones, y mucho menos, al mero arbitrio de simples informes de algún superior, como es precisamente el caso de autos, que pueden estar influidos por consideraciones de cualquier tipo, que podrían escapar del adecuado o inadecuado desempeño que pueda tener el empleado que sirve bajo alguna de las modalidades precarias de prestación de servicios que se dan en el sector público.

De otro lado, las más elementales normas sobre respeto al trabajador, en cualquiera de las calidades que pueda revestir su función y ante cualquier empleador que ella se preste, dictan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

En este escenario, el término anticipado de la contrata o de otra forma precaria de trabajo será procedente, en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario, pero no lo será si se pretende llevarlo a cabo porque la persona que desempeña la labor lo hace en forma deficiente, o porque se le atribuyen conductas que no se condicen con las políticas institucionales. En este último caso el servicio sigue siendo necesario y el trabajo continúa existiendo, pero lo que se busca es que sea desempeñado por otra persona que lo haga de mejor forma. Especialmente en el presente caso, en que las conductas que se han reprochado a la funcionaria recurrente en la resolución recurrida, y se han repetido en el contenido del informe provienen de meras consideraciones de un superior, en concreto, de la jefatura directa de la funcionaria.

La afirmación anterior se funda en el hecho de que no es comprensible que recién ahora, después de más de tres años, se haga la constatación de que el desempeño de la funcionaria recurrente padezca de las deficiencias que se le han imputado, en circunstancias que dicha persona ingresó al sistema público, al menos en la entidad recurrida, esto es, que ingresó a trabajar para el Ministerio de la Vivienda, como se indicó, bajo la modalidad de contrata, el 2 de mayo de 2016, desempeñándose como analista de la Sección de Selección e Ingreso dependiente del Departamento de Gestión de Personas, asimilado al grado 13° de la E.U.S., de la planta de Profesionales del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, cumpliendo, como ya se señaló, casi cuatro (4) años de ejercicio de sus funciones, vínculo que fue renovado sucesivamente durante los años siguientes al de inicio, realizándose de manera ininterrumpida.

El informe expresa, cuando se refiere al fundamento por el término de la contrata, lo que sigue:

“Así las cosas, el informe emitido por la jefatura directa de doña nombre reservado, da cuenta de su evaluación deficiente sobre un periodo de tiempo razonable, que le permitió a la autoridad resolver no contar con los servicios de la funcionaria atendido su mal desempeño y, en consecuencia, disponer la no renovación de su contrata, que terminaba en rigor el 31 de diciembre de 2019, por el solo ministerio de la ley, conforme lo dispuesto en el artículo 10 del DFL 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

“En consecuencia, considerando que en el contexto del Recurso de Protección, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha señalado que la "arbitrariedad" de un acto administrativo se produce en "la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos" (C. Suprema, 14 enero 1988, R.G.J., N°91, pag. 36.) y que "tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, de aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado" (C. Apelaciones Arica, 10 mayo 1983, R.G.J., N°37, pag. 51.), la Resolución Exenta N°2.709, de 29 de noviembre de 2019, de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, que dispuso la no renovación de la contrata de doña nombre reservado, no es un acto arbitrario, sino por el contrario, se encuentra legal y administrativamente fundado, en la forma que se ha señalado.”

8°) Que cabe añadir que si un funcionario a contrata o que sirva otra forma precaria de contratación, desempeña deficientemente su labor, en los términos antes consignados, pero la función sigue siendo necesaria, no puede la Administración, invocando la transitoriedad de dicha forma de laborar en la Administración Pública, poner término anticipado al servicio específico de ese funcionario y, eventualmente, reemplazarlo por otro. Un correcto proceder indica que, en este evento, la autoridad podrá evaluar en términos deficientes el desempeño y fundado en eso y observándose las normas que gobiernen la materia, separar de sus funciones al empleado, o bien iniciar los sumarios administrativos correspondientes, que pueden eventualmente culminar con la destitución.

Lo antes dicho significa que la autoridad administrativa no puede invocar la transitoriedad de la contrata para separar al empleado que considera deficiente, o como en el presente caso, dando la impresión de que se hace simplemente debido a un repentino cambio de criterio en torno al desempeño de la recurrente, que fue invariablemente calificada en forma positiva y cuya desvinculación incluso se produjo poco tiempo después del último período calificatorio. La autoridad debe utilizar solo los mecanismos que, específicamente, se han previsto para tal finalidad, a fin de evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, como en el caso de autos, en que el fundamento del término de la actual contrata es un mero informe de la jefatura directa de la empleada recurrente, curiosamente negativo, en circunstancias que sus calificaciones previas son positivas.

9°) Que en el caso de la especie se recurrió a un mero informe de desempeño funcionario distinto al que prevé la ley, que por lo demás no se condice con la efectuada en cumplimiento de ésta (que en sus calificaciones en los tres años que trabajó obtuvo siempre calificaciones positivas) y sobre esta base ilegítima se dispuso la no renovación de la contrata de quien recurre, en términos que nada se ha dicho por el Ministerio recurrido en cuanto a que el trabajo desempeñado por la recurrente ya no resulte necesario. Efectivamente, si se revisa la resolución recurrida, así como el informe evacuado, los reproches dicen relación con circunstancias que habrían impedido a la funcionaria recurrente continuar desempeñando un cargo que servía por más de tres años, en la calidad ya dicha, atribuyéndole diversas deficiencias producto de un informe funcionario.

Se trata de situaciones, las que se le imputan, que, de ser efectivas, son difíciles de ignorar durante los dichos tres años y fracción, quedando la impresión de que fueron advertidas sólo al cabo de dicho período, para el único efecto de poner término a la relación laboral.

10°) Que, de este modo, basta con revisar y estudiar someramente la Resolución Exenta N°2709, de fecha 29 de noviembre de 2019, mediante la cual se dispone la no prórroga de la contrata para el año 2020 de doña nombre reservado, para entender lo errado del procedimiento de desvinculación usado en su caso.

Por estos fundamentos se resolvió el término de la contrata que ejercía la recurrente en el mentado Ministerio, no disponiéndose de una nueva renovación para el año 2020, y dicha circunstancia es suficiente como para concluir en la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión adoptada por la recurrida, que no se acomoda a la normativa legal previamente indicada y que se visualiza como una mera intención de desprenderse, laboralmente, de la funcionaria en cuyo favor se recurre y cuyas verdaderas razones no están a la vista, pues no han sido expuestas ni informadas.

La conducta de la Entidad recurrida, al expedir una resolución para poner término a las funciones que a contrata desempeñaba la recurrente, vía no prórroga de la misma, constituye un acto arbitrario, pues no tiene sustento alguno ni en la ley ni en los hechos, no se ha entregado una justificación adecuada para dicha terminación, como no sea el parecer subjetivo de un superior, que emitió un informe negativo respecto de la manera como desempeñaba sus funciones, al margen del proceso normal de calificación, propio de toda función de empleados del Estado, e incluso, de algún sumario administrativo.

Además, el proceder de la Administración ha producido la vulneración de la garantía fundamental de igualdad ante la ley, que la Carta Fundamental de la República reconoce a la recurrente en el N°2 de su artículo 19, todo lo que justifica que el recurso sea acogido.

11°) Que, por lo anterior, no resulta necesario analizar si ha habido o no transgresión de las demás garantías constitucionales invocadas en el recurso, el cual, por lo expuesto, debe ser acogido.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se acoge el recurso de protección presentado por doña Alejandra Miranda Delgado en favor de doña nombre reservado, contra el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fundado en el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°2709, de fecha 29 de noviembre de 2019, mediante la cual se dispone la no prórroga de la contrata para el año 2020, de la referida doña nombre reservado.

Asimismo, se dispone que la autoridad administrativa correspondiente debe dictar un nuevo Decreto o Resolución, que disponga la renovación de la contrata de dicha persona hasta el periodo máximo permitido por la ley durante el presente año 2020, dejando sin efecto el anterior, objeto del recurso. Asimismo, se declara que el recurrido deben efectuar el reintegro a sus funciones de doña nombre reservado en forma inmediata, debiéndosele pagar las remuneraciones y demás montos devengados, por todo el período que la decisión impugnada la haya privado de su empleo y hasta el vencimiento de la prórroga de contrata, el 31 de diciembre de 2020, con los accesorios y demás beneficios que legalmente le correspondan.

Asimismo, se impone a la recurrida el pago de las costas del recurso.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los antecedentes.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°186.727-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz.