Protección contra Caja de Previsión de la Defensa Nacional

Santiago, diecisiete de julio de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don nombre reservado, publicista, recurre de protección en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, servicio público, representada legalmente por su nombre reservado, sociólogo, por la dictación de la Resolución Exenta RA N* 22/34/2020, de fecha 31 de enero de 2020, notificada con esa misma fecha, con la cual se puso término anticipadamente a su contrata, la que estaba dispuesta hasta el 31 de diciembre de 2020, acto administrativo que lesiona gravemente los derechos garantizados en los N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es decir, el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

En una extensa exposición el recurrente explica que ingresó a nombre reservado en el año 2005 bajo el régimen del Código de Trabajo y fue integrado al servicio como funcionario público, bajo la modalidad de contrata en los términos que indica el artículo 10 de la Ley 18.834, la que ha sido renovada en 14 oportunidades, siendo la última el 24 de enero del año en curso y que durante sus años de desempeño ha sido bien calificado y nunca ha tenido anotaciones de demérito.

Narra que el 31 de enero del año en curso, habiendo transcurrido días desde la última prórroga, le fue notificada la no renovación porque sus servicios no son necesarios y, en relación con esta decisión, sostiene que nombre reservado no se encontraba facultada legalmente para poner término anticipado a la contrata del año 2020, debido a que la Resolución de Prórroga no contiene la formula "mientras sean necesarios sus servicios" y, en cualquier caso, esa resolución administrativa demuestra una evidente arbitrariedad hacia su persona, carece de motivación v contraviene expresamente lo dicho por los Tribunales Superiores de Justicia en la materia.

En relación con el primer aspecto de sus alegaciones, el recurrente afirma que la Resolución Exenta de prórroga de su contrata, carece de las expresiones “mientras sean necesarios sus servicios” y, en el evento que las contenga tampoco sería admisible una eventual desvinculación del servicio, debido a que se ha configurado la confianza legítima de mantenerlo vinculado en forma indefinida con nombre reservado producto de la prórroga por más de 10 años seguidos de su contrata.

Cita jurisprudencia administrativa de la que colige que si la decisión carece de las expresiones ya señaladas no puede ponerse término anticipado a la contrata, en consecuencia, el actuar de nombre reservado es abiertamente ilegal y arbitrario, ya que, contradiciendo su propia Resolución de Prórroga y el plazo de duración establecido en esa resolución administrativa, que no tiene las expresiones referidas, decidió poner término anticipado a su contrata no encontrándose facultada legalmente para ello.

En el segundo aspecto de sus alegaciones, el recurrente argumenta que la Resolución Exenta es abiertamente ilegal y arbitraria debido a que es: (i) contradictoria con los actos propios de nombre reservado (ii) se basa en un documento fabricado en forma irregular y ad hoc; (iii) contiene fundamentos arbitrarios en torno a su desempeño y sus competencias profesionales como funcionario público; y, (iv) lo priva de su vínculo con nombre reservado sin existir un proceso disciplinario de destitución y sin mediar una calificación que permita tal desvinculación según el Estatuto Administrativo, lo que contraviene la confianza legítima sostenida por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia.

El recurrente sustenta la contradicción que atribuye a la Resolución reclamada en que días antes del término anticipado de su contrata, se le había renovado la misma y no se explica lo sucedido en 5 días hábiles y que pudiera determinar el cambio de actitud de la recurrida para decidir de aquella manera y sea cual fuere la motivación, señala que no puede improvisar con su personal y debió ser pormenorizadamente explicada la decisión, lo que nombre reservado no hizo.

Luego y en relación con que la Resolución impugnada se basa en un documento fabricado en forma irregular y para la situación indica que en el documento fundante –de 23 de enero de 2020, suscrito por el Sr. nombre reservado y por la Sra. nombre reservado, Jefa (s) División Atención al Usuario- se le imputa en forma genérica un supuesto bajo desempeño en sus labores ("dado su bajo desempeño bajo los estándares institucionales", "Considerando el bajo estándar de desempeño en las tareas desempeñadas") y que sus competencias profesionales no sirven para el servicio. La irregularidad del documento el recurrente la hace consistir en que no tiene número interno como todos los actos administrativos de nombre reservado; no tiene contexto ni parte expositiva; no se encuentra dirigido a una jefatura o al director del servicio, ni a ningún funcionario de nombre reservado; no se puede colegir el motivo de su confección ni la fecha en que fue encargado; tampoco se puede concluir que sea el resultado de un proceso regular de evaluación o que corresponda a una calificación en particular de su trabajo. Es decir, -en concepto del recurrente- se trata de un documento que no tiene origen ni justificación y que fue fabricado sólo 8 días antes de su desvinculación con el solo propósito de tratar de vestir formalmente de fundamento la Resolución Exenta.

Admite la posibilidad que existan evaluaciones distintas al proceso anual de calificación, pero si así fuera afirma que siempre debe ser mediante un proceso con garantías mínimas de racionalidad y justicia. En ese caso -a su juicio- una evaluación se entiende como la comunicación formal de la jefatura directa en torno al desempeño de tal o cual funcionario; que el funcionario tuviera derecho a réplica y que el acto final de evaluación estuviera contenido en un acto administrativo con todas las formalidades y exigencias legales. Agrega que nada de esto ocurrió en la especie, tomando conocimiento de este documento irregular el mismo día que se le notificó la Resolución Exenta, el que, además, fue confeccionado un día antes de la Resolución de Prórroga de su contrata y, luego de referir la secuencia de hechos, concluye que ese nivel de contradicción y capricho es incompatible con el principio de legalidad que pesa sobre la administración pública, mostrando -nuevamente- la falta de fundamento de la Resolución Exenta que se impugna mediante esta acción cautelar.

Continúa argumentando que la Resolución reclamada se funda en su baja en el desempeño en el servicio y en que, al ser publicista, sus competencias y conocimientos profesionales no encontrarían espacio en ninguna división o unidad de nombre reservado, respecto a lo que sostiene que es falso, ya que afirma que siempre ha contado con calificaciones destacables o buenas y agrega que se le atribuye gratuitamente un bajo desempeño, sin que éste se explique, fechas o periodos, trabajos en particular, circunstancias, detalles, informes, etc., de manera que no es posible entenderla ni revisarla, invocando, en este sentido, el contenido de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 y el dictamen de la Contraloría General de la República a que se alude en la propia Resolución recurrida.

Sostiene, además que, sin perjuicio de las generalidades e imputaciones vagas por parte de la Resolución Exenta en lo que a su desempeño como funcionario público se refiere, los asertos son abiertamente contradictorios con los propios actos del servicio, insistiendo en que nunca ha sido calificado en Lista Condicional o de Destitución, sino que en Listas 1 y 2 y nunca ha recibido una evaluación particular negativa de parte de sus superiores, incluso el mismo Jefe de la División de Gestión y Desarrollo de Personas que firma el Informe negativo, suscribió sus calificaciones en Lista 2, las que reproduce en imagen, sin fecha y las que le permiten optar a ocupar cargos de planta según lo dispone el artículo 14 del Estatuto Administrativo.

Enseguida, el recurrente indica que la Resolución Exenta, luego de indicar que su trabajo lo estaría realizando otra funcionaria (a la que no se individualiza) debido a su supuesto bajo desempeño, sostiene que "no resulta posible reubicarlo en alguna de las citadas divisiones o unidades dependientes"; sin embargo y a pesar de reconocer que no posee competencias y conocimientos en las disciplinas que cita la Resolución impugnada, alega que en ella no se mencionan áreas como la Unidad de Comunicaciones que requiere profesionales con las habilidades como las que él posee y que le han permitido desenvolverse en el servicio público por años, a lo que agrega que, en principio, se desempeñó en la Unidad de Comunicaciones, con buenas calificaciones, desde donde lo trasladaron a la Unidad de Atención al Usuario, manteniéndose en aquélla por más de 6 años, de modo que no es posible sostener su falta de idoneidad. Menciona otras áreas en las que puede desempeñarse al interior de la recurrida y afirma que estuvo a cargo de un Centro de Salud.

Continúa sosteniendo que nombre reservado se desempeñan actualmente publicistas y profesionales con competencias y conocimientos en comunicaciones, para cuya demostración incluye tabla obtenida de la página de transparencia activa, respecto a lo que concluye una discriminación en su contra y destaca que no se ha alegado falta de presupuesto, sino que sus competencias carecen de utilidad en nombre reservado.

Sigue el reclamante argumentando que la Resolución Exenta olvida que su contrata sólo puede terminar por evaluación deficiente según el Estatuto Administrativo o por destitución, previo sumario legalmente tramitado. Afirma que la prórroga de su contrata por más de 10 años, ha configurado la confianza legítima que han sostenido los Tribunales Superiores de Justicia. Invoca un fallo de la Excma. Corte Suprema y asevera que existen 14 renovaciones de contratas seguidas e ininterrumpidas; que no ha sido objeto de sumario, ni tiene calificaciones que ameriten sui destitución en conformidad con el Estatuto Administrativo, todos hechos que impiden a nombre reservado poner término anticipado a su contrata.

Por último, alega que la situación descrita, constituye un acto de discriminación por parte de nombre reservado que lo priva de su derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, ya que lo discrimina arbitrariamente al poner término anticipado a su contrata, situación que -en la especie- no se encuentra permitida bajo la Carta Fundamental. Además, se le discrimina en relación con los demás funcionarios a contrata que, en una situación equivalente, esto es, sin desvinculación derivada de un sumario administrativo fundado en una falta grave que lo motive y sin una calificación anual que permita dicha medida, pueden continuar sirviendo su cargo a contrata hasta el vencimiento de su término natural. Lo anterior, sin perjuicio que a la fecha de esta presentación también trabajan en nombre reservado profesionales con competencias en comunicaciones y publicistas.

En relación con el derecho de propiedad, hace presente que en la medida que se le impidió continuar desempeñando sus funciones y a percibir remuneración acorde a la labor para la que fue contratado, de manera inconsulta, se vulneró la garantía constitucional referida en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Pide dejar sin efecto la citada Resolución administrativa por contravenir gravemente las garantías establecidas en la Constitución indicadas en la presentación, ordenándose su reincorporación inmediata a nombre reservado con el pago de la totalidad de las remuneraciones y estipendios devengados y que no hubiese percibido durante el tiempo que ha permanecido separado de sus funciones, o lo que esta Corte estime conforme a derecho, con expresa condena en costas en caso de oposición.

Segundo: Que, informando la recurrida, luego de referir el inicio de la contratación del reclamante conforme a las disposiciones del Código del Trabajo, para, el año siguiente -2007- modificar el vínculo a contrata y mientas sean necesarios sus servicios, sostiene que esta última circunstancia se mantuvo en las sucesivas renovaciones hasta el año 2018, en que se actúa de acuerdo al dictamen que indica de la Contraloría General de la República, el que da las pautas para poner término a una contrata, lo que debe producirse en determinadas condiciones –fundada, antes del 30 de noviembre y notificarse- añadiendo el ente contralor que ello no afecta el ejercicio de las facultades generales de la autoridad respectiva de ponerle término anticipado a una contrata, siempre que emita un acto fundado y, en la medida, que tal designación contenga la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios”. Esta situación ocurrida el año 2018, se omite por el reclamante y no explica que, con fecha 30 de noviembre de 2018 y mientras prestaba servicios para la institución, fue notificado personalmente por su jefatura directa de la decisión de no renovar su designación a contrata, lo cual fue formalizado mediante la Resolución Exenta RA N° 222-2018. En dicha oportunidad, se le entregó la carta de notificación y la Resolución fundada antes indicada, como, asimismo, le fueron explicadas las razones de la decisión de no continuar con sus servicios, en consecuencia, no existen 14 prórrogas consecutivas y aquella decisión de no prorrogar se traduce en la pérdida de "la referida confianza legítima" con la que contaba hasta ese año 2018 por parte de su jefatura directa y en definitiva por el Jefe del Servicio.

Agrega que, contra dicha Resolución N° 222, de 2018, el recurrente interpuso reclamación, de la que conoció la Contraloría General de la República, la que ordenó su reincorporación con el pago de remuneraciones por todo el tiempo de la separación, basándose en que la Resolución cuestionada carecía de los respaldos que acreditan las conductas atribuidas al señor nombre reservado; en contra de esa decisión, su parte dedujo reposición, la que fue desestimada, manteniéndose la orden de reincorporar, pero en ese dictamen se agregó que lo decidido deja a salvo las facultades generales de la recurrida, en orden a poner término a la contrata, siempre que se emita un acto fundado y, en la medida que tal designación contenga la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios".

Hace presente que lo resuelto por la Contraloría General de la Republica, fue notificado a su representada recién el día 19 de diciembre de 2018, fecha posterior a la impuesta como fecha por el ente contralor para notificar las no renovaciones de contratas para el año 2020. Es por ello que en el mes de enero de 2020 se materializaron los actos administrativos indicados por la Contraloría General de la Republica, es decir, las resoluciones de prórroga de las contratas en los mismos términos de los nombramientos para los años 2019 y 2020, junto a las resoluciones que autorizan el pago de las remuneraciones correspondientes.

Continúa explicando que, sin perjuicio de lo señalado y atendido lo refrendado por la propia Contraloría General, con fecha 31 de enero de 2020, se notifica al recurrente el término anticipado de su nombramiento a contrata mediante Resolución Exenta RA N° 22/34/2020, de la misma fecha. En dicha instancia se hace entrega de la carta de notificación, Resolución fundada y copia de informe de jefaturas, con detalle pormenorizado de las razones que fundamentan la determinación.

Destaca la recurrida que los formatos de los actos administrativos correspondientes a las resoluciones de prórroga de contrata o de término anticipado de las mismas, son proporcionados por la propia Contraloría y corresponden a formularios con campos predefinidos por aquélla, que se completan electrónicamente a través de la plataforma de tramitación electrónica SIAPER, siendo incorporada en dicha Resolución la glosa "mientras fueren necesarios sus servicios" como se advierte en la última columna extraída de la Resolución Exenta RA N° 22/34/2020, la que reproduce y en que se lee dicha glosa de "mientras sean necesarios sus servicios" bajo la nomenclatura "MSNSS".

En cuanto al desempeño del recurrente, indica que su última calificación, correspondiente al período 2018, fue 39 puntos de 50 puntos posibles, quedando con esto en Lista 2. En el periodo inmediatamente anterior, correspondiente al año 2017, obtuvo 41,1 puntos, Lista 2. Esto cobra relevancia al considerar que el 97% de los funcionarios del Servicio se encuentran evaluados en lista 1. En consecuencia, los fundamentos de la Resolución Exenta N° 222, del 30 de noviembre 2018, recurrida, están constituidos por las diversas dificultades que presentó en el desempeño de su cargo, los que describe como a) Baja calidad en el contenido de los informes entregados, comete errores significativos puestos en conocimiento del funcionario, sin mejora sustancial, minimizándolos y justificando que corresponden a detalles accesorios, lo que genera que dichos errores se reiteren en el tiempo; b) Bajo conocimiento del área, productos y servicios institucionales y disposición e interés por aprender; el funcionario no demuestra interés en perfeccionarse en los trámites y servicios de la institución, no logra reconocer las distintas funciones que cumplen las unidades de su Departamento de desempeño y las Unidades de la Institución, por tanto, los restantes analistas de su área deben asumir las labores que le corresponden, debiendo su jefatura distribuir hacia el funcionario un grupo reducido de las tareas que debiese cumplir como analista del Departamento de Canales de Servicio. Adicionalmente, su conocimiento, competencias profesionales y herramientas técnicas requeridas para desempeñar sus funciones son precarias; c) No percibe el impacto negativo que producen sus decisiones e intervenciones al relacionarse con otras áreas, lo que se refleja en situaciones tenidas por respuestas impulsivas, sin ponderar todos los elementos, sin comprender que son posibles otros enfoques distintos al suyo, dificultando y entorpeciendo las actividades propias de su área y la relación de ésta con el entorno institucional.

Todo esto, afirma la recurrida, no sólo se encuentra sustentado, sino que acreditado de manera oportuna y objetiva en los informes de evaluación de desempeño, que no sólo abarcan el último período contractual sino un bienio, lo que por cierto resulta especialmente relevante, puesto que la decisión adoptada, ya en el 2018, involucra el análisis del desempeño funcionario durante un tiempo prolongado, evitando cualquier sesgo o subjetividad, sumado al hecho que durante el periodo 2019 no fue calificado por su representada.

Agrega la recurrida que no sólo estos antecedentes fueron los que tuvo a la vista para la no renovación de la contrata del recurrente, sino también otro instrumento, diseñado precisamente para corregir cualquier error cometido en las evaluaciones de desempeño, cual es, el Acta de Calificación de la Junta Calificadora, entidad que en la revisión del caso del señor nombre reservado, señaló: "En relación a los resultados de las Calificaciones del período comprendido entre el 1" de Julio de 2017 y el 30 de Junio de 2018, vistos, revisados y analizados los conceptos, notas y antecedentes de la precalificación, como los informes parciales, así también aquellos presentados por la representante del personal del Estamento Profesional, establecidos en el artículo 27 del Reglamento General de Calificaciones, la Junta Calificadora ha decidido lo siguiente: Bajar de 4 a 2 el puntaje al Subfactor Responsabilidad, Compromiso y Colaboración.". Es decir, la propia representante del personal del Estamento Profesional observó y promovió la rebaja del puntaje. Adjunta copia del acta antes singularizada.

En cuanto a la necesidad de contratación de profesionales, la recurrida explica que la institución posee una serie de Divisiones, Departamentos y Unidades, como se explica en el informe entregado al señor nombre reservado y al que hace referencia en su escrito. En este sentido, en el año 2014, el recurrente fue asignado al área de Servicios al Cliente desde la Unidad de Comunicaciones, para desempeñarse como analista, pese a que su profesión se relaciona con la publicidad. En ese contexto, se le asignaron funciones que, con el tiempo, fueron disminuyendo y que al año 2018 eran las de: a) Elaboración de circular externa en forma trimestral, boletín informativo que reflejaba las estadísticas mensuales de beneficios pagados y noticias relevantes publicadas en el sitio web; b) Elaboración y envío de mailings masivos a usuarios del servicio, lo que consistía en la propuesta de texto para difundir beneficios o servicios a los usuarios y posterior envío a través de la plataforma disponible en los servicios en línea institucionales; c) Actualización de contenido de folletería y coordinación para su adquisición, que consistía en modificar folletería según cambios normativos o de procedimiento una vez al año y elaboración de documentos que respalden adquisiciones, ya sea términos de referencia o bases de licitación; d) Confección de términos de referencia para contratar el servicio de mensajería SMS para la comunicación e información institucional a los usuarios y, e) Levantamiento de señalética requerida en el servicio.

Señala la recurrida que, teniendo presente el estándar de desempeño del recurrente en las tareas asignadas, parte de ellas fueron gradualmente siendo adjudicadas a otra funcionaria que ingresó al servicio a fines de 2018, con excepción de las funciones a) y e) que son labores que ya no se realizan, ni resultan necesarias para el servicio. Las funciones hasta la fecha se han desarrollado en tiempo y forma.

Adicionalmente, hace presente que la División de Atención al Usuario, posee unidades de Plataforma de Atención Presencial Santiago, Plataforma de Atención Virtual, Call Center, Oficina Regional Talca, Oficina Regional La Serena, las que están integradas por funcionarios administrativos para las funciones de atención al usuario presencialmente, por teléfono o a través de comunicaciones electrónicas o digital, bajo la responsabilidad de una jefatura profesional o técnica, sin contemplar funciones para profesionales de apoyo a la gestión de dicha jefatura.

Sigue su informe indicando que si se consideran las funciones, actividades y tareas desarrolladas por las restantes Divisiones de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, esto es, División de Operaciones, División de Gestión y Desarrollo de Personas, División de Administración y Finanzas, División de Tecnologías de la Información, Fiscalía Institucional, División Jurídica, Dirección Nacional de los Centros de Salud, Unidad de Comunicaciones, Unidad de Participación, Auditoría Interna, Secretaría General, Estudios e Integridad, Departamento de Seguridad, sus profesionales y funcionarios poseen competencias y conocimientos relacionados con las áreas de administración y gestión, gestión de personas y remuneraciones, finanzas y contabilidad, control de gestión, informática, clínica y salud, derecho, seguridad, entre otras, que no posee el señor nombre reservado, o de naturaleza administrativa bajo la calificación del recurrente, por lo que no resulto posible reubicarlo en alguna de las citadas divisiones o unidades dependientes.

En otras palabras, afirma la recurrida, al evaluar las funciones que el señor nombre reservado pueda ejercer en la institución, no existe la necesidad de personas con sus competencias y conocimientos, tal como se indicó mayormente y en detalle en los documentos y razones entregadas presencialmente al ex funcionario.

Sostiene que los hechos descritos constituyen suficiente motivación o fundamento al tenor de lo exigido en los artículos 10 y 41 inciso cuarto, de la Ley N°19.880 y hacen que la decisión de término anticipado de la contrata, sea la mas adecuada.

Enseguida, la recurrida se hace cargo de la ilegalidad atribuida a la Resolución recurrida y afirma que ella no existe en la medida en que se trata de una contratación transitoria, mientras sean necesarios los servicios, propia del ámbito de la administración y tampoco es arbitraria, ya que se basa en las circunstancias narradas, sin que la confianza legítima afecte el ejercicio de las facultades propias del servicio.

A propósito de la igualdad ante la ley, la recurrida argumenta acerca de la transitoriedad de los cargos a contrata, invocando el artículo 10 del Estatuto Administrativo y sosteniendo que no toda desigualdad es tal, sino que lo es aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados, lo que no ocurrió en el caso, según ha explicado.

En cuanto al derecho de propiedad, la recurrida argumenta que entendiendo que su parte debe evacuar un informe que se haga cargo de todas las eventuales vulneraciones que denuncia el recurrente, es imposible hacerse cargo de aquellas que sólo han sido nombradas y no elaboradas, no existiendo fundamento alguno a su respecto, sino que se reiteran los argumentos esgrimidos para la supuesta vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, omitiendo derechamente los hechos y actos administrativos existentes.

Por último, alega que, de acuerdo a los antecedentes expuestos y la naturaleza de la materia discutida, no corresponde que sea dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que, en la especie, no concurre.

En consecuencia y habiendo hecho presente lo anterior, además de la evidente omisión de antecedentes, muy relevantes, en que incurrió el recurrente y el hecho de no existir un actuar, por parte de la Caja, ilegal y arbitrario que hubiere vulnerado derecho y/o garantía constitucional alguna respecto del recurrente de autos, no cabe sino desestimar en todas sus partes el recurso de autos.

Tercero: Que, conforme se desprende de lo consignado precedentemente, la acción ilegal y/o arbitraria se hace consistir en la decisión de no renovar la contratación del recurrente, en su calidad de publicista, contenida en la Resolución N° 22/34/2020, de fecha 31 de enero de 2020, habiendo aquél prestado sus servicios desde el año 2006 en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, recurrida, en diversas Divisiones.

Dicha Resolución Exenta 22/34/2020, de 31 de enero de 2020, se basa en el bajo desempeño demostrado por el recurrente en las funciones asignadas –según informe de jefaturas- y en carecer la recurrida de la necesidad de las competencias profesionales de aquél en las diferentes divisiones de la institución.

A esa Resolución el reclamante le reprocha carecer de fundamentos, en primer lugar, porque las sucesivas prórrogas de su contratación no se produjeron bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, en consecuencia, la decisión se contradice abiertamente con el plazo de la prórroga decidida días antes y hasta el 31 de diciembre de 2020. En segundo lugar, porque –aun cuando fuere efectiva dicha fórmula- la Resolución contradice los actos propios de nombre reservado; se basa en un documento fabricado en forma irregular y ad hoc; contiene fundamentos arbitrarios en torno a su desempeño y sus competencias profesionales como funcionario público y lo priva de su vínculo con nombre reservado sin existir un proceso disciplinario de destitución y sin mediar una calificación que permita tal desvinculación según el Estatuto Administrativo, lo que también contraviene la confianza legítima sostenida por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, la que se ha configurado en orden a mantenerlo vinculado en forma indefinida con nombre reservado, producto de la prórroga por más de 10 años seguidos de su contrata. Se agrega a los reproches la circunstancia de existir Divisiones donde sus servicios pueden ser prestados.

Cuarto: Que, para los efectos que interesan, ha de asentarse que, en derecho administrativo, los actos se clasifican de diversos modos. Así, atendiendo a la naturaleza de la potestad que se ejerce, se distinguen los reglados de los discrecionales; los internos y externos, según el ámbito en el que produzcan sus efectos –interior o exterior de la Administración-; simples y complejos, según el número de órganos que intervienen en su dictación; actos trámites y actos terminales; actos firmes e impugnables, etc. En el caso, se trata de un acto discrecional, es decir, de aquellos que dicta la Administración en el ejercicio de la potestad de carácter amplio que se le ha entregado, pudiendo optar entre varias soluciones, todas ellas legales.

Quinto: Que, sin embargo, el ejercicio de dicha potestad discrecional de que se encuentra investido, en el caso, el Jefe de la División Gestión y Desarrollo de Personas, no se margina, en caso alguno, del ordenamiento jurídico, ni de las exigencias propias e inherentes a la adopción de una decisión que afecta los derechos de terceros, en la especie, de un funcionario contratado. Esta contratación fue realizada, según se lee de la Resolución Exenta SIAPER N" 22/20/2020, de 24 de enero de 2020, bajo la modalidad “mientras sean necesarios sus servicios” (msnss). Es decir, una designación imbuida de transitoriedad, en concordancia con la naturaleza de los empleos a contrata, según la referencia que a los mismos se hace en el artículo 3° de la Ley N° 18.834 y con lo previsto en el artículo 10 de igual cuerpo normativo en orden a que este tipo de cargos durará, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley. En otros términos y, además, se encuentra implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata antes de la fecha recién indicada.

En consecuencia, el reproche referido a la inexistencia de tal fórmula de contratación, debe ser desestimado.

Sexto: Que, siguiendo con la línea de deducciones esbozada en el motivo anterior, lo cierto es que al haberse contratado al recurrente “mientras sus servicios sean necesarios”, la terminación anticipada al término legal de los mismos, ha de sujetarse al sentido natural y obvio del adverbio “mientras”, esto es, introducir una oración cuya acción sucede de forma simultánea o durante el mismo período de tiempo que lo que se expresa en la oración principal. En otras palabras, permanecerá en funciones durante el tiempo en que ellas se requieran, o deban prestarse en la institución de que se trata. Por consiguiente y para los efectos de ubicar la decisión de término anticipado de la contratación del recurrente en el ámbito de la sustentabilidad o fundamentación, que excluyan la arbitrariedad de la misma, se hace necesario un cimiento más sólido que la sola afirmación que los servicios han dejado de ser necesarios.

Séptimo: Que, en el caso, la Resolución impugnada se sustenta en el bajo desempeño y en la ausencia de necesidad –por parte de la recurrida- de la experticia del reclamante. En el primer aspecto, en la decisión se reproduce un informe emitido por la misma persona que suscribe la Resolución atacada y por la Jefa (S) de la División de Atención al Usuario, de fecha 20 de enero de 2020, en el que se contienen afirmaciones genéricas –como lo alega el recurrente- “desempeño bajo los estándares institucionales, lo que se reflejó en los informes de desempeño y calificaciones”, además de asegurar –sin respaldos precisos- la asignación de parte de las tareas del recurrente a otra funcionaria, para, enseguida, pormenorizar los subunidades de la División de Atención al Usuario y las restantes Divisiones con las que desarrolla sus funciones la recurrida, aseverando que quienes se desempeñan en esas Divisiones poseen conocimientos o competencias profesionales de las que el recurrente no dispone y aludiendo también a su calificación profesional, por lo que se concluye que no resulta posible reubicarlo en alguna de ellas, consecuencialmente sus servicios no son necesarios.

Octavo: Que, contraponiéndose a los argumentos de la Caja recurrida, se yerguen no sólo las alegaciones y demostraciones del recurrente, sino también los hechos revelados por la documentación acompañada.

En efecto, en primer lugar, las evaluaciones e informes que se incorporan por la reclamada se relacionan con períodos anteriores al año 2018, época en que se había decidido no renovar la contratación del señor nombre reservado, decisión que fue impugnada y acogida la impugnación por la Contraloría General de la República, pese a los esfuerzos realizados por la Caja para sustentar esa decisión, constituidos por las evaluaciones e informes de desempeño, mismos que exhibe ahora y los que, a juicio del ente contralor, resultaron insuficientes para demostrar los hechos. Por consiguiente, en ese sentido la discusión fue zanjada a través del Dictamen N° 32.271-2019, de 17 de diciembre de 2019, que ordena la reincorporación del reclamante y rechaza la reposición de la Caja reclamada, según expone esta última.

Por consiguiente, el informe de evaluación de 23 de enero de 2020, confeccionado sólo después de un mes de la reincorporación y basado en conductas pretéritas –ya consideradas y resueltas- carece, a juicio de esta Corte, de la aptitud necesaria para sustentar la decisión desvinculatoria, en los términos que se ha hecho.

Noveno: Que, por otra parte, la circunstancia de carecer la recurrida de una división en la que los servicios del reclamante pudieran ser prestados, excluida la consideración a su desempeño –ya desestimada- se enfrenta con dos argumentos no desvirtuados de manera alguna. El primero, la cantidad de años durante los que el reclamante ha prestado servicios en la Caja recurrida, en diversas unidades de la misma y manteniendo siempre su profesión de publicista y, el segundo, la demostración ofrecida y comprobada por esta Corte en orden a que en el Personal a Contrata que exhibe la página nombre reservado.gob.cl, Gobierno Transparente, Personal y Remuneraciones, Personal a Contrata, año 2020, mes de enero, figuran publicista, técnico universitario en publicidad y diseñador gráfico publicitario, lo que lleva a que los conocimientos y competencias del recurrente tienen cabida en el desarrollo de las tareas de la Caja recurrida.

Décimo: Que, por lo tanto, no basta para la fundamentación necesaria a la decisión desvinculatoria adoptada, las argumentaciones vertidas en la misma, pues carecen de sustento efectivo frente al examen ya realizado, el que echa por tierra las alegaciones de la reclamada. Tal ausencia de sustento cierto y fáctico, entonces, envuelve en arbitrariedad a la decisión que se impugna, lo que lleva a concluir su aptitud conculcatoria de garantías constitucionales.

Undécimo: Que, en dicho aspecto transgresor, cabe consignar que la vulneración de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, supone otorgar trato distinto a quienes se encuentran en igualdad de condiciones, de manera de producir un desequilibrio sin fundamentos entre los ciudadanos a quienes se dirige dicho trato desigualitario. Tal garantía constitucional se encuentra a resguardo a través de la presente acción cautelar, según lo establece el artículo 20 de la Carta Fundamental y conforme lo razonado precedentemente no cabe sino tenerla por vulnerada, desde que los argumentos expresados por la Administración para poner término a la contratación del actor no se corresponden con la situación fáctica ni con la modalidad de empleo a la que éste se encontraba afecto, tornando ello el tratamiento que se otorga al recurrente en uno diferente al de otras personas que puedan encontrarse en la misma situación, razón por la cual la acción constitucional intentada será acogida.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el intentado a favor de don nombre reservado en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, representada legalmente por su nombre reservado. En consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta RA N° 22/34/2020, de fecha 31 de enero de 2020, debiendo la recurrida mantener la vigencia de la Resolución RA N° 22/20/2020, de 24 de enero del año 2020, sin perjuicio de sus facultades legales.

Redactó la Fiscal Judicial, señora nombre reservado y archívese, en su oportunidad.

N° 18.642-2020.