nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Santiago, veintiséis agosto de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que con fecha 20 de diciembre de 2019, comparece don nombre reservado, funcionario público, interpone recurso de protección en contra del Ejército de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el Informe Número 921/2019 emanado de la Comisión de Sanidad del Ejército en que dicho Organismo lo declara no apto para continuar al servicio de la institución, cuestión que atenta en contra de las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 2, 3 inciso 5, 16 y 24 de la Constitución Política de la República. Solicita acoger el recurso disponiendo dejar sin efecto el informe 921/2019, asimismo, proceda la Comisión de Sanidad del Ejército a continuar con la investigación sumaria administrativa hasta cumplir con todo el procedimiento contemplado en la ley, para así, informar formalmente de sus resultados al recurrente.

Funda su recurso señalando que se incorporó al Ejército el año 2001, siendo actualmente Sargento Segundo, y desempeñándose como Ecónomo del Centro Militar de Peñalolén. Indica que desde el año 2016 está en tratamiento en el Hospital Militar por la Obesidad Tipo III e Hipertensión Arterial que sufre. Indica que sorpresivamente, el 20 de noviembre del 2019, se le notifica de una resolución emitida por el Jefe Administrativo y Logístico del Campo Militar Peñalolén, del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile en la cual se le hace entrega del informe N 921/2019, emitido con fecha 4 de septiembre del 2019, por la Comisión de Sanidad del Ejército, la que por unanimidad, lo declaró no apto para continuar al servicio de la institución. Señalan que dicha decisión la tomaron después de evaluar todos sus antecedentes médicos disponibles, efectuado una entrevista, análisis presencial al paciente, el haber incumplido éste, con lo indicado en el informe de la CSE N 701/2018 de 12.09.18 y su actual condición de salud. Agrega que el paciente tiene una enfermedad curable, pero que su estado actual de salud no es compatible con la función militar a desempeñar. Por último, indica que no le corresponde derecho a inutilidad según el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas en relación al Reglamento Complementario “sobre enfermedades invalidantes de carácter permanente”.

En cuanto al derecho se refiere al Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las FFAA, Decreto N° 277 de 1974, que en su artículo 1, al definir investigación sumaria administrativa señala “corresponde a un conjunto de actuaciones y diligencias practicadas en una fiscalía administrativa, formada por un fiscal y un secretario para averiguar sobre las causas de accidentes, irregularidades y otros sucesos que no son de común ocurrencia, acaecidos en el servicio o con ocasión de él, que deben ser conocidos y resueltos por la autoridad militar naval o aérea”.

Por otro lado, el inciso segundo del artículo 2 dice que “corresponde instruir investigación sumaria administrativa para determinar si un accidente ocurrió en acto determinado del servicio o si una enfermedad se contrajo con ocasión del servicio, y sus posibles consecuencias para el futuro”. En tanto el inciso final del artículo 96 señala que “enfermedad profesional aquella causada, de manera directa, por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza el personal y que le produce la incapacidad para continuar con el servicio, o la muerte”.

Menciona que el artículo 84 se refiere al contenido del Dictamen, y que son: parte expositiva, considerativa y parte estimativa, con las proposiciones que hace el fiscal, y en caso que se le efectúen cargos a determinada persona, tendrá 5 días para efectuar sus descargos. Por su parte el artículo 98 del mencionado Reglamento en la sustanciación de investigaciones sumarias administrativas por lesiones o muerte en accidente en acto del servicio, enfermedades derivadas de este y enfermedades profesionales, señala “que deberá siempre solicitarse informe a la respectiva Comisión de Sanidad, el que debe indicar con precisión entre otras cuestiones: descripción de las lesiones, relación causal entre la enfermedad profesional y las actividades profesionales realizadas, determinación si es enfermedad profesional o no de acuerdo a la normativa vigente, circunstancias favorables o no favorables a la recuperación y tiempo estimado de ella, grado de inutilidad, etc.”

Dice que hasta la fecha el recurrente no ha tomado conocimiento de la finalización de la causa administrativa instruida para determinar si la enfermedad que lo aqueja fue contraída con ocasión del servicio o no, por lo que el acto objeto del recurso carece de fundamento en cuanto a si se trata de una enfermedad profesional o no. Indica que en todo caso la Comisión de Sanidad no tiene facultades para determinar que una enfermedad es profesional o no, ¿en base as forma? parte de un listado, sino que ello debe ser previamente determinado en una investigación sumaria administrativa, la que en este caso aún está en tramitación.

Afirma que el acto recurrido ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley del recurrente, pues en otros casos, se ha hecho la investigación sumaria administrativa y al término de ella se notifica al personal del Ejército involucrado sobre los informes médicos, indicándole si la enfermedad o dolencia que la afecta es de naturaleza profesional y si está apto para continuar como funcionario de la entidad pública, lo que no ha sucedido en la especie.

Explica que también se afecta el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, pues dice que el acto recurrido lo deja en la indefensión, al no poder reclamar de él ante ningún organismo o instancia dentro o fuera del Ejército. Señala que al no ser el acto objeto del recurso el Dictamen Fiscal que se dicta cuando culmina una investigación sumaria administrativa, no resultan aplicables los recursos de los artículos 90 y siguientes del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las FFAA.

Indica que el referido informe amenaza también su libertad de trabajo, al concluir que no está apto para seguir realizando sus labores, mismo hecho que amenaza su derecho de propiedad, sobre su trabajo y remuneraciones.

Segundo: Que el 24 de enero del año 2020 evacuó informe el recurrido, solicitando el rechazo del recurso, por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se refiere a antecedentes médicos del recurrente. Señala que mediante informe 89/2018 de 11 de junio de 2018, emitido por la Comisión de Sanidad del Comando de Apoyo a la Fuerza se constató que el recurrente presentaba obesidad tipo III e hipertensión arterial, registrando un índice de masa corporal muy elevado, por lo que se acordó que el paciente quedara sin pruebas de suficiencia física, debiendo remitirse sus antecedentes a la Comisión de Sanidad del Ejercito para su evaluación.

De esta forma el 12 de septiembre de 2018, el señalado organismo emitió el informe 701/2018, por el cual se acordó que el recurrente estaba apto para continuar al servicio de la institución, con capacidades limitadas temporales por un año, no pudiendo realizar pruebas de suficiencia física tradicionales, ni alternativas, ni desarrollar las pruebas habilidades físicas de combate. Junto a lo anterior se le indicó que debía bajar de peso, un kilo por mes, siendo controlado por el Oficial de Sanidad de su Unidad, y reevaluado en un año más por la Comisión. Atendido ello, la opinión del profesional en nutrición y diabetes que señala, entrevista al recurrente y constata el incumplimiento del tratamiento indicado hace un año; por ello la Comisión de sanidad, en uso de sus atribuciones emite el informe 921/2019 del 4 de septiembre del referido año, en que declara que el paciente no es apto para continuar al servicio de la institución y que su enfermedad es curable. Agrega en su informe que atendidas las funciones de la profesión militar, que exigen un esfuerzo físico superior al de un empleo civil, existe un riesgo cardiovascular muy alto, que puede ocasionarle al recurrente un colapso, incluso con resultados mortales. Se refiere a la Ordenanza General del Ejército del 2014 que incluye un título denominado “Compromiso básico con la profesión militar” que destaca la dimensión física de la función militar, cual es un requisito exigido a todos los integrantes del Ejército.

Por último, indica que en los informes del 2018 y 2019 se le informó al recurrente sobre sus posibilidades de impugnar lo decidido en ellos, pero no hizo uso de tales recursos.

En segundo lugar, se refiere al marco normativo de la Comisión de Sanidad del Ejército, la que se encuentra en la Ley Orgánica Constitucional de las FFAA, el Estatuto del Personal de las FFAA, y el Reglamento Complementario del DFL N° 1. Agrega que se trata de un organismo de carácter técnico médico, que según las funciones encomendadas en diversas normas de los cuerpos legales antes referidos tiene como función: decidir si determinada enfermedad es profesional o no, examinar al personal de la FFAA, determinar si son capaces de cumplir con sus funciones o si están limitados, y cómo, también pueden emitir licencias médicas al personal. Señala que las resoluciones dictadas por dicho órgano corresponden a las descritas en el inciso 3 del artículo 3 ley 19.880 esto es, dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realizan los órganos de la administración en ejercicio de sus competencias.

Indica que de acuerdo a todo ello, la Comisión de Sanidad del Ejército es el único órgano, a nivel institucional que puede pronunciarse médicamente sobre el estado de salud físico y síquico, así como de la aptitud o no del personal de la institución, para desempeñarse en el servicio, facultades que han sido reconocidas por la Contraloría General de la República, (CGR), en diversos dictámenes, que cita. En uso de esas facultades fue que, habiendo analizado todos los antecedentes expuestos en el acto objeto del recurso, concluyó que el recurrente no es apto para continuar con sus servicios.

Aclara que en este caso no es necesario instruir una investigación sumaria administrativa, por cuanto se trata de una enfermedad común, ya que no es una consecuencia del servicio, sino de sus hábitos alimenticios y el sedentarismo que mantiene en su vida diaria, además de un problema genético en el caso de la hipertensión arterial. Agrega que el único fin de una Investigación Sumaria Administrativa, (ISA), es el reconocimiento de algún beneficio en virtud de alguna patología asociada al servicio.

En tercer lugar, se refiere a la naturaleza jurídica del acto recurrido, esto es, ser un acto trámite, ya que sirve de base para la decisión de la autoridad administrativa, pues no decide de manera definitiva una determinada materia, sino que será un antecedente más que tendrá en cuenta la autoridad al decidir la continuidad del actor en el Ejército. Agrega que hasta la fecha de emisión del informe, no se ha dispuesto el retiro del recurrente de la institución, el que sigue cumpliendo sus funciones y percibiendo sus remuneraciones.

En cuarto lugar, menciona las garantías constitucionales aparentemente vulneradas. En cuanto al derecho de igualdad ante la ley, no existe diferencia arbitraria, por cuanto como ya se explicó, las enfermedades del actor no exigen la apertura de una ISA. Respecto del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, dice que las atribuciones de la Comisión de Sanidad del Ejército están contenidas entre otras, en el artículo 234 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (FFAA), reconocido por la CGR.

Agrega que los informes del 2018 y 2019 indican expresamente los recursos que el actor tuvo a disposición, y que no ejerció. En cuanto al derecho a la libertad de trabajo, el actor sigue desarrollando sus funciones. Respecto al derecho de propiedad, este no existe sobre su empleo o función pública, no resulta admisible confundir la estabilidad funcionaria con el derecho de dominio, pues ella no puede ser un obstáculo al ejercicio que la ley le da a los organismos competentes.

Tercero: Que para el análisis del asunto planteado en autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

Quinto: Que, en el caso de la especie, el recurrente lo interpone contra el Ejército, ello con ocasión del Informe 921 de la Comisión Sanidad del Ejército, que lo declara no apto para continuar sirviendo en la Institución, señala ser Sargento 2, Ecónomo del Centro de Peñalolén, estar en tratamiento de obesidad desde 2016, y que no tiene inutilidad de servicio. Expresa que en su caso no se llevó a cabo una Investigación Sumaria Administrativa, (ISA), para determinar si padece de alguna enfermedad inhabilitante. Señala que la Comisión de Sanidad del Ejército, carece de facultades para decidir si se trata de una enfermedad profesional, de modo que al resolver que no es apto para el servicio, estima se han vulnerado sus garantías constitucionales, al no procederse con una ISA, pide se le siga una ISA.

Sexto: Que, en estos antecedentes, debe precisarse que el acto recurrido, esto es la decisión de la Comisión de Sanidad, que declara al recurrente no apto para el servicio, no decide nada definitivamente, pues solo se limita expresar los resultados médicos a que arribó, luego de los exámenes y entrevistas practicados al recurrente. Lo anterior al punto que, hasta la fecha de emisión del informe, no se ha dispuesto el retiro del recurrente de la institución, el que sigue cumpliendo sus funciones y percibiendo sus remuneraciones. Lo que ya resulta bastante para rechazar la acción de protección.

Séptimo: Que, además, de lo anterior debe dejarse establecido que la decisión de la Comisión antedicha, no resulta ni ilegal ni arbitraria.

En el caso, estima el recurrente que en la especie habría arbitrariedad e legalidad en tanto, no se instruyó un sumario administrativo y al efecto cita el Decreto 277 sobre Sumarios Administrativos en FFAA, artículos 1, 2 y 84, que establecen la posibilidad de instruir sumario para determinar si producto de una caída de servicio o si hay una enfermedad profesional propia del servicio que impidan a un funcionario, continuar prestando servicios en la institución.

Pero sin embargo de lo pretendido por el recurrente, es preciso destacar que la enfermedad que padece es obesidad tipo tres, con hipertensión y dichas enfermedades comunes parecen tener que ver más bien, con factores genéticos, o con hábitos alimenticios inapropiados, así esta obesidad mórbida e hipertensión, no son de aquellas que requieren la realización de un sumario administrativo, a la luz de la normativa invocada por el propio recurrente.

Octavo: Que, conforme a lo que se viene indicando, la Comisión de Sanidad del Ejército ha obrado dentro de sus facultades legales y reglamentarias, respecto del recurrente; así el artículo 234 del DFL, sobre Estatuto del Personal de Ejército, establece que las facultades para decidir sobre el examen físico y psíquico del personal, le corresponde exclusivamente a la Comisión de Sanidad. Así pues, la decisión administrativa que motiva el presente Recurso de Protección, al tratarse del uso de una facultad establecida en la ley, no resulta procedente la ilegalidad pretendida.

En su caso debe destacarse, que ya en el año 2018, el recurrente fue objeto de un informe anterior de obesidad e hipertensión, de parte de la Comisión de Sanidad aludida, ocasión en la que decidió, que por ese año quedara sin pruebas de habilidades físicas, pero se le impuso que debía bajar de peso, lo que no cumplió el año 2019, y en razón de ello, tal Comisión de Sanidad resolvió que el recurrente no es apto para continuar prestando labores en el Ejército, considerando además los exámenes y entrevistas practicadas al mismo. Así lo recién explicitado, descarta un obrar arbitrario o antojadizo en la decisión adoptada por tal Comisión de Sanidad.

Noveno: Que, de lo que se viene exponiendo fluye que, al no existir ilegalidad o arbitrariedad en los hechos en que el recurrente funda su libelo, no hay fundamento fáctico ni de derecho que permita sostener el presente recurso, no resultando vulnerados derechos constitucionales. Lo anterior, más aún si a la data, el mismo está en servicio y percibiendo sus remuneraciones, de modo que no se ha demostrado vulneración, tampoco al derecho de propiedad como se ha señalado. Y por ello el recurso materia de estos antecedentes debe ser rechazado.

Décimo: Que, en atención a lo señalado en las consideraciones expuestas en los motivos precedentes, y por no configurarse los supuestos esenciales que justifican otorgar la protección que se impetra, el recurso habrá de ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido por nombre reservado, en contra del Ejército de Chile, sin costas.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro (S) Sr. Rafael Andrade Díaz.

N° 186.193-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz y la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.