INMOBILIARIA E INVERSIONES KING DOM S.A. con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, dos de junio de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, factor de comercio, en representación de la sociedad Inmobiliaria e Inversiones King Dom S.A., del giro inmobiliario e interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, arquitecto y de doña nombre reservado, empleada, sosteniendo la vulneración de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 7, letra a) y N° 24, de la Constitución Política de la República.

Señala que es propietaria de los inmuebles ubicados en domicilio reservado (sitio n°1) fusionado con el 5.410 (sitio n°2), 5.414 (sitio n°3) y 5.442 (sitio n°10), todos de la comuna del mismo nombre, los que forman parte de una comunidad integrada por 12 lotes y que los recurridos son dueños del inmueble ubicado en domicilio reservado. Agrega que, de acuerdo a los títulos inscritos en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, el propietario de cada uno de dichos 12 lotes tiene, además, derechos en proporción de una doceava parte del bien común correspondiente a Pasaje interior sin salida y con acceso desde Avenida Vitacura, por consiguiente, como su representada es propietaria de 4 de dichos lotes, le corresponden cuatro doceavos de los derechos en dicho pasaje interior, es decir, un tercio de aquellos.

Explica a mayor abundamiento que, como aparece del instrumento que acompaña, dicho Pasaje interior se encuentra grabado con una servidumbre de tránsito de carácter perpetuo e irrevocable a favor de los 12 lotes o sitios ya referidos, entre los que se encuentran los de su parte.

Continúa señalando que con fecha 9 del mes en curso, comprobó de primera mano -y tras haber sido advertidos de ello por parte de terceros- la instalación de un portón metálico en el acceso al Pasaje interior ya descrito, lo que ha tenido lugar sin que se haya requerido para ello de su autorización y, además, vulnerando la servidumbre de tránsito que en su calidad de propietario de 4 lotes le asiste respecto del Pasaje.

Sostiene que la posibilidad de cerrar determinados pasajes o calles emplazadas dentro del territorio de la Municipalidad de Vitacura se encuentra regulada por la autoridad Edilicia desde el año 2011 a través del Decreto Alcaldicio Sección 1a N°3/3150, de 14 de noviembre de 2011, el que, básicamente, dispone que para que sea posible proceder con el cierre -tal como ha ocurrido en la especie- de un pasaje que tiene sólo una vía, tanto de acceso como de salida, se requiere que la solicitud en dicho sentido sea suscrita favorablemente por a lo menos el 90% de los propietarios de los inmueble con acceso a dicho Pasaje, quorum con el que no se ha cumplido y no se ha hecho solicitud alguna a la autoridad de conformidad al Decreto citado, lo que fue recientemente confirmado por parte de la Secretaría de Planificación de la llustre Municipalidad de Vitacura.

En consecuencia de tales transgresiones, tanto de las garantías constitucionales como de las normas legales, esto es, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y Ley N°20.499 que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana y municipales, es decir, la Ordenanza N° 3/3150 solicita que, acogiendo el recurso en este acto deducido, se disponga que los recurridos han de retirar desde el acceso al Pasaje interior ubicado en la vereda norte de Avenida Vitacura, entre los números 5410 y 5446 de la misma, el portón de fierro que bloquea el ingreso al aludido Pasaje en un plazo no superior al de tercero día corrido, contado desde la fecha en que se dicte la resolución respectiva o, en subsidio, en aquel que esta Corte prudencialmente tenga a bien fijar.

En la parte final de la presentación el recurrente se refiere a forma en que los hechos que ha narrado afectan las garantías constitucionales vulneradas, ya citadas, párrafo en el que se limita a sostener que claramente se vulneran esas garantías y reproduce el contenido del artículo 19 N° 7, letra a) y 24, de la Constitución Política de la República, para concluir pidiendo lo que ya se ha consignado.

Segundo: Que, informando ambos recurridos, alegan, en primer lugar, la falta de idoneidad del presente arbitrio, basándose en que de la narrativa saltan a la vista una serie de elementos a partir de los cuales el derecho subjetivo del compareciente resulta no menos que del todo cuestionable, dudoso y controvertible, por ejemplo, no obstante la acreditación imperfecta de la calidad de dueño respecto de determinados inmuebles que se singularizan en los respectivos certificados de inscripción –algunas de cuyas vigencias datan del 22 de julio de 2019- nada prueba respecto de la calidad de propietarios que tendrían los recurridos en lo relativo a los demás sitios contiguos; del mismo modo, no demuestra fehacientemente la existencia de la servidumbre de tránsito que invoca, desde que las copias de escritura pública que acompaña carecen de vigencia y, por último, la afirmación de la época de conocimiento de la existencia del portón no posee sustento. Asimismo –alegan los recurridos- el recurrente incurre en contradicciones al basarse en la existencia de la servidumbre de tránsito y, al mismo, tiempo en la normativa municipal que regula la ocupación de bienes nacionales de uso público y el cierre de calles y pasajes por razones de seguridad ciudadana.

Enseguida, los reclamados alegan la extemporaneidad del arbitrio, explicando que la parte recurrente tomó conocimiento de la instalación del portón metálico con fecha 6 de mayo de 2019, a través de un correo electrónico dirigido al representante comercial de otras de las empresas en que participa el recurrente. Además, sostiene que el portón se muestra en fotografías tomadas en el mes de julio de 2019, las que incorpora al proceso.

A continuación, los recurridos sostienen que se instaló el portón eléctrico para cerrar el acceso al pasaje como una forma de resguardar la seguridad de los vecinos y no es efectivo que la contraria no pueda hacer uso de la servidumbre de tránsito a la que alude como resultado de la instalación del portón eléctrico. Para corroborar esta última afirmación acompaña una fotografía en la que se aprecia instalado en un poste un citófono y debajo una placa con varios números, incluyendo número 5.442, el que según afirma corresponde al sitio número 10, con lo que, a su juicio, se demuestra que el propietario del sitio número 10 accedió a la instalación del portón. Agregan que, en los demás sitios, los signados con los números 1, 2 y 3, actualmente opera una automotora que comercializa vehículos de la marca “Subaru”, motivo por el cual estos sitios se encuentran materialmente fusionados, y con acceso directo desde Avenida Vitacura, para cuya ilustración incorpora una imagen del Plano del Pasaje y de los sitios de que se trata y una imagen satelital, agregando que se trata de un área comunitaria de 780, 14 metros cuadrados conformada por retazos de cada uno de los sitios, distinta del “área afecta a utilidad pública” de 455,7 metros cuadrados, también achurada en el rectángulo inferior, lo que hace inaplicable la pretendida aplicación del Decreto Alcaldicio a que se alude por el recurrente. Incluye también fotografías de la automotora contigua al Pasaje cerrado con el portón.

Luego reproducen el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República y sostienen que desinstalar el portón eléctrico privaría a los vecinos, todos ellos dueños de dos derechos reales de servidumbre, del ejercicio de su facultad de uso y de los derechos legales del que son sujetos activos.

Siguen sosteniendo que, sin perjuicio de que el recurrente no acredita adecuadamente la existencia de la servidumbre, la instalación del portón eléctrico se ampara en normas legales de carácter común. Así, argumentan, es un error estimar que una servidumbre de tránsito sea un bien nacional de uso público, según el contenido del artículo 820 del Código Civil, el que reproduce y el artículo 589 del mismo Código, referido a los bienes nacionales de uso público, concluyendo que los comparecientes en conjunto con los demás titulares de la servidumbre, se encontraban amparados legalmente para instalar el portón eléctrico, atendido lo dispuesto en el artículo 829 del Código Civil, el que transcribe, invocando, además, el artículo 852 de igual texto, sobre la medianería.

Exponen, además, el objetivo que perseguiría el recurrente, esto es, el acceso de vehículos por parte de la automotora, lo que sería contrario a las normas que cita de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, artículo 2.3.3.

Concluyen señalando que la desinstalación del portón eléctrico importaría una afectación grave del derecho de propiedad de su parte y de los demás vecinos el que, en el caso de marras, recae en una servidumbre legal de medianería, cuyo antecedente no es sino el ejercicio legítimo de derechos legales que gozan por el hecho de ser dueños de los predios colindantes y de una servidumbre de tránsito perpetua e irrevocable que los grava a todos ellos.

Tercero: Que para que proceda el recurso de protección se requiere que se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional; además, cabe considerar que la finalidad propia del arbitrio cautelar es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Carta Fundamental. Ciertamente, se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante determinadas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y evidente y de aquellos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que, como primer alcance, corresponde señalar que entre las garantías taxativamente previstas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental cauteladas por la acción de que se trata, no se encuentra la establecida en la letra a) del N° 7, del artículo 19, de la misma normativa constitucional. En efecto, el referido artículo 20 prescribe: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.” “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”.

En consecuencia, desde ya, la acción deducida, en cuanto pretende la cautela de dicha garantía, esto es, la libertad de desplazamiento, resulta improcedente.

Quinto: Que, por otra parte, de lo anotado en el motivo tercero que antecede surge que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia, por un lado de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien acto u omisión arbitrario es decir, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él y, por el otro, debe provocar algunas de las situaciones indicadas, es decir, impedir, amagar o perturbar el ejercicio de alguna de las garantías ya pormenorizadas.

Sexto: Que, del examen de la acción de protección deducida, aparece, primero, que la parte recurrente no desarrolla ni explica a esta Corte la forma en que la instalación del portón metálico contra la que reclama impide, amaga o perturba el ejercicio del derecho de dominio que dice ostentar sobre los inmuebles ubicados en domicilio reservado (sitio n°1) fusionado con el 5.410 (sitio n°2), 5.414 (sitio n°3) y 5.442 (sitio n°10), todos de la comuna del mismo nombre, los que forman parte de una comunidad integrada por 12 lotes. Se limita a aseverar que de su narrativa surge la afectación del derecho de dominio, según ya se anotó.

A ello se une, como defecto de su propuesta tutelar, que si los recurridos son dueños del inmueble ubicado en domicilio reservado sitios que conforman la Comunidad que existe a propósito del Pasaje cuyo cierre se habría realizado sin autorización del recurrente. De los dichos de los recurridos (dos personas naturales) se desprende que la instalación del portón habría sido acordada entre todos los comuneros, incluyendo al arrendatario del recurrente, por lo tanto, resulta indispensable conocer la situación de los comuneros no comparecientes a estos autos, a quienes, en fin, afectaría la decisión favorable al recurrente, si así fuera.

Séptimo: Que, de igual modo, el abogado que compareció a estrados sostuvo que su parte no veía inconvenientes en la instalación del portón, pero que no le habían solicitado autorización a su representado. Esta supuesta falta de consentimiento, si bien puede considerarse ilegítima, no es menos cierto que no le impide usar, gozar y disponer de sus inmuebles, ya que se ha asentado un citófono que permite la comunicación desde el exterior, incluyendo entre los predios al ubicado en el N° 5442 (sitio 10) y los restantes sitios N°s 5.406 (sitio n°1) fusionado con el 5.410 (sitio n°2), 5.414 (sitio n°3) acceden a la Avenida Vitacura, según aparece de las fotografías incorporadas a esta causa, de modo que, con menor razón, puede estimarse conculcada la garantía invocada por la sociedad recurrente.

Octavo: Que en lo tocante a la infracción al Decreto Alcaldicio y Ley N° 20.699, lo cierto es que el Municipio respectivo ha informado por Ord. 276, de 19 de febrero de 2020, que la ubicación que se dio al portón metálico se encuentra fuera del área que corresponde al bien nacional de uso público, de modo que no se requiere autorización alguna por parte del ente edilicio. En consecuencia, esta pretendida ilegalidad no es tal.

Tampoco se divisa la arbitrariedad, es decir, el capricho, en la medida adoptada por los recurridos, desde que objetiva la seguridad de todos los comuneros y propietarios de los inmuebles al interior del Pasaje y a la que no se opone el reclamante, sólo cuestiona su falta de consentimiento, la que resulta dudosa al tenor del correo electrónico enviado al integrante de una sociedad en la que participa el reclamante y la incorporación al citófono del inmueble ubicado al interior. Además, las fotografías del portón, datadas en julio de 2019, también ponen en duda la fecha en la que el compareciente habría tomado conocimiento de la existencia del portón.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el deducido por nombre reservado, factor de comercio, en representación de la sociedad Inmobiliaria e Inversiones King Dom S.A., en contra de don nombre reservado y de doña nombre reservado.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por acoger el presente recurso, en atención a las siguientes consideraciones:

1°) Que las partes se encuentran contestes en que el recurrente es propietaria de los inmuebles ubicados en domicilio reservado (sitio n°1) fusionado con el 5.410 (sitio N° 2), 5.414 (sitio N°3) y 5.442 (sitio Nº10), todos de la comuna del mismo nombre, los que forman parte de una comunidad integrada por 12 lotes, lo que además se encuentra respaldado por los certificados de dominio vigente de los inmuebles, obtenidos del Conservador de Bienes Raíces de Santiago y que se adjuntaron al recurso. En el mismo sentido, las partes están contestes en el hecho de usar y disponer proporcionalmente a sus derechos de copropiedad del pasaje interior que comunica a los inmuebles interiores con Avenida Vitacura, pasaje que se constituye en la única vía de acceso a la avenida indicada.

2°) Que la Ley N° 20.499 regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana y que modifico en lo pertinente la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en el numeral 1 de su artículo único que "Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo." Agrega además en el numeral 2, que para...“otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5º, previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto del cierre.

3°) Que como se indicó por la parte recurrida en su informe, el motivo por el cual era necesaria la instalación del portón en el pasaje era por motivos de seguridad al existir el ingreso permanente de desconocidos que causaban daños, exigencia que el legislador estable para permitir la instalación de portones en los acceso de calles y pasajes, lo cual no implica por lo demás el deber de cumplir con los demás requisitos que la norma exige. Lo cual no se encuentra acreditado de forma alguna por la recurrida, quien solo indico que existió un acuerdo entre los demás copropietarios para la instalación del portón.

4°) Que en consecuencia la actuación de los recurridos adopta el carácter de ilegal desde que se procede a la instalación del portón sin haber cumplido las exigencias que se requieren al efecto y de arbitrario, en cuanto modificó el statu quo de libre acceso al pasaje.

5°) Que respecto a la vulneración de garantías constitucionales, del articulo 19 N° 7 letra a) y N° 24 de la Constitución. Resulta evidente que la instalación del portón eléctrico constituye un detrimento a la libre circulación del actor y al libre acceso a los inmuebles de propiedad del recurrente, ya que, la circulación no puede verse mermada por las medidas de seguridad que se adopten por las recurridas para evitar ingresos indeseados al pasaje, medidas que en este caso deben de realizarse cumpliendo las exigencias legales y reglamentarias establecidas al efecto, lo que en la especie no sucede, razones por la que se estima se debe de acoger el recurso.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redactó la Fiscal Judicial, señora nombre reservado y el voto en contra, su autor.

N°Protección-186166-2019.