nombre reservado con BANCO DEL ESTADO DE CHILE

Santiago, uno de junio de dos mil veinte.

Vistos y considerando:

Primero: Que, comparece doña nombre reservado, abogada y deduce recurso de protección en contra del Banco Estado de Chile, sociedad anónima del giro de su denominación, representado por don nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en que hacer que la compareciente asuma el costo de transacciones bancarias en que no consintió y que corresponden a un fraude bancario, sosteniendo que la actuación del recurrido es ilegal y arbitraria, pues no condice con las normas aplicables al contrato de cuenta de depósitos a la vista, cuenta RUT, imponiéndole asumir un costo que no le corresponde Relata la recurrente una sucesión de hechos, ocurridos desde el día 18 de octubre de 2019, fecha en que se realiza por terceros desconocidos un primer avance por $1.000.000 desde la Tarjeta de Crédito Cencosud hacia cuentas no identificadas. Agrega que consultó en el Banco Estado, en el que se habían bloqueado la tarjeta de coordenadas y la clave de su cuenta, no obstante desde ésta se habían realizado transferencias por $1.500.000 entre los días 18 y 19 de octubre, sin que hubiere descargado la aplicación móvil del Banco, registrándose un número de teléfono y correo que había modificado años atrás. Dejó constancia en Carabineros de la situación por sugerencia del ejecutivo bancario que la atendió y luego de efectuar el reclamo pertinente, el que tuvo que repetir, primero, porque exigían el lleno de un Formulario que no se le comunicó; segundo, porque no había incorporado su cédula de identidad y copia de la denuncia en Carabineros, lo que hizo y, por último, porque cerraron el reclamo por falta de antecedentes, interponiendo finalmente el de 2 de noviembre de 2019, momento en que le confirmaron que todas las plataformas estaban bloqueadas.

Continúa narrando la recurrente que el día 4 de noviembre, terceros desconocidos traspasaron su Plan telefónico a nombre de otra persona, lo que la compañía respectiva solucionó ante su reclamo y a pesar de que supuestamente tenía todos los servicios del Banco deshabilitados, nuevamente se realizaron 2 transferencias por la suma total de $540.000. Señala que sin entender cómo habían podido acceder nuevamente a su cuenta, llamó por teléfono para dejar otro reclamo y, en esa oportunidad, le informaron que nunca desactivaron la aplicación. Agrega que los dineros fueron transferidos a dos cuentas creadas en otras entidades financieras. Se dirige nuevamente al Banco donde le sugieren desistirse de los reclamos anteriores y presentar uno nuevo con todos los antecedentes, lo que hizo el 8 de noviembre de 2019 por el total defraudado ascendente a $2.040.000.

Con fecha 22 de noviembre de 2019 se le notifica a través de correo electrónico la resolución de su caso, accediendo a la devolución de $100.000; sin embargo, el contenido de dicha respuesta no condice con el reclamo presentado, pues los montos solicitados no coinciden, ya que en la respuesta se señala un total reclamado de $1.500.000 y lo fue por $2.040.000 y tampoco concuerda la fecha en que se interpuso el reclamo, ya que se presentó el 8 de noviembre de 2019 y en la carta se indica el 2 de noviembre de 2019; asimismo, no contiene fundamentos plausibles y específicos, no se hace cargo del por qué existan otros datos ingresados en su registro y cómo los pudieron cambiar si su tarjeta para hacer transferencias, al momento de suceder los hechos, se encontraba bloqueada, tampoco se hace cargo de la documentación que presentó para su resolución, esto es, denuncia en fiscalía, relatos de los hechos, reclamo interpuesto en Mach (plataforma de otra entidad).

Señala que, conforme a lo narrado, con fecha 26 de noviembre de 2019 fue a una sucursal de Banco Estado para que su caso fuera resuelto conforme lo presentó, sin embargo, la jefa de la sucursal le señaló como única solución que debe presentar un nuevo reclamo, a lo que se negó debido al exceso de tiempo transcurrido.

Sostiene que las referidas transferencias electrónicas corresponden a un verdadero fraude bancario, bastando para constatarlo revisar los comprobantes de dichas operaciones, por cuanto socarronamente el autor del ilícito se burlaba mediante la dirección de correo electrónico que informaba en cada transferencia, a saber, correo reservado, correo reservado, además de la fecha y la hora en que se produjeron las transferencias, la primera, el 18 de octubre de 2019 a las 23:49:07 y la otra, el 19 de octubre 00:14:43, con diferencia de 25 minutos y en un horario cuestionable, además recuerda que ese día Santiago se encontraba paralizado pues comenzó el llamado “estallido social”, por lo que al salir de su trabajo alrededor de las 16:30 horas ya no había locomoción, debiendo caminar desde la Estación de Metro Bellas Artes hasta la Estación de Metro Los Quillayes, demorando poco más de 3 horas en llegar a su hogar y luego de sus actividades rutinarias alrededor de las 22:00 horas inició su descanso.

Destaca la recurrente la falta de medidas de seguridad para descargar la aplicación del Banco y para agregar nuevos destinatarios de transferencias. Explica la aflicción que le causó la falta de solución del problema, lo que la obligó a acudir a un médico, el que le otorgó licencia por unos días.

A continuación, se explaya sobre el marco legal del contrato con el Banco y alude al capítulo 1-7 del Compendio de Normas Financieras de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras llamado Transferencia Electrónica de Información y Fondos, reproduciendo su número 2.- sobre los Requisitos que deben cumplir los sistemas utilizados: letra C) “El sistema debe proveer un perfil de seguridad que garantice que las operaciones sólo puedan ser realizadas por personas debidamente autorizadas para ello, debiendo resguardar, además, la privacidad o confidencialidad de la información transmitida o procesada por ese medio” y su letra H) “Los bancos deberán ponderar la exposición al riesgo financiero y operativo de los sistemas de transferencia de que se trata y considerar, en consecuencia, las instancias internas de revisiones y autorizaciones previas que sean necesarias”, cuestión que –afirma la recurrente- claramente no cumplió el recurrido, puesto que terceros accedieron a su cuenta fácilmente, burlando sin dificultades su precario sistema de seguridad.

Agrega el contenido del Compendio de Normas Financieras de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cuyo número 4 señala que “Los canales electrónicos que ofrezcan las instituciones bancarias para realizar estas transferencias deberán contar con apropiados privilegios de autorización y medidas de autentificación, controles de acceso lógico y físicos, adecuada infraestructura de seguridad para observar el cumplimiento de las restricciones y límites que se establezcan para las actividades internas y externas, así como para cuidar la integridad de los datos de cada transacción y la adecuada privacidad de los registros e información de los clientes. Para esos efectos deberán: b) disponer de a lo menos dos factores de autentificación distintos para cada transacción, debiendo ser uno de ellos de generación o asignación dinámica”. Sostiene que este último punto es del todo relevante, pues el Banco en primer lugar permitió que se instalara la aplicación del Banco en un celular sólo enviando una clave al mismo celular sin pedir otra información o clave.

Conforme a lo expuesto, indica la recurrente que el Banco recurrido vulneró las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°s. 1 y 24.

Pide acoger el presente recurso de protección y declarar ilegal y/o arbitraria la decisión de no acoger su solicitud en cuanto a la restitución de los dineros que le fueron sustraídos desde su cuenta a la vista por terceros desconocidos y sin intervención de su voluntad, respuesta que le fue enviada a través de correo electrónico con fecha 22 de noviembre de 2019. En consecuencia, se ordene al recurrido le haga devolución de los dineros sustraídos desde su cuenta, los que corresponden a la suma de $2.040.000.

Segundo: Que, informando el recurrido, pide el rechazo por improcedente del arbitrio e indica, en primer lugar, que el presente recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y, en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento. Dicho en otros términos, la acción constitucional de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

En segundo lugar, el Banco señala los requisitos de procedencia de la acción cautelar y sostiene que es indispensable la existencia actual de un acto o una omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según la acepción o definición contenida en el artículo 1° del Código Civil– o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República, de manera tal de situarse la Corte de Apelaciones respectiva en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión. Cita jurisprudencia en este sentido y pide la desestimación de este recurso, con costas.

Tercero: Que, informa, además, Cencosud o Cat Administradora de Tarjetas S.A., entidad que luego de explicar los fraudes cibernéticos, señala que su representada no ha incurrido en ninguna infracción del artículo 3 letra d); 12 y 23 de La Ley 18.290 (sic), ya que los sistemas de seguridad operaron eficientemente, ya que para acceder a las cuentas de los clientes se deben cumplir ciertos requisitos como son el rut y la clave secreta que es de responsabilidad de cada cliente el mantenerlas a buen resguardo; afirma que se han cumplido todas las condiciones contratadas brindándole al querellante (sic) toda la información requerida de acuerdo a lo contratado.

Agrega que después de un acabado estudio del caso se pudo establecer que la recurrente fue objeto de un fraude sin que tuviera ella participación alguna, por lo que con fecha 18 de diciembre del 2019 se acogió el reclamo presentado y se reversó la suma defraudada, sin cobrarle interés.

Cuarto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Surge de lo dicho que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia, por un lado de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien acto u omisión arbitrario es decir, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él, y por el otro, debe provocar alguna de las situaciones antes indicadas de impedir, amagar o perturbar el ejercicio de alguna de las garantías que el artículo 20 menciona.

Quinto: Que, conforme a lo anotado, el Banco recurrido no ha controvertido ninguna de las afirmaciones de la recurrente en orden a haber sido víctima de un fraude informático debido a la escasa o nula eficacia de los sistemas de seguridad con que cuenta el reclamado. Se limita a sostener que la acción cautelar intentada proteger derechos indubitados, a citar jurisprudencia acerca de los requisitos de procedencia del recurso de que se trata e invocar un fallo en que se sostiene que “la determinación de la eventual vulneración del sistema informático y el actuar de terceros son materias que deben verificarse en un procedimiento previo, de lato conocimiento, sea de naturaleza civil o penal”.

Por el contrario, la recurrente demostró, a lo menos, la existencia de sus reclamos de 2, 4 y 8 de noviembre de 2019, incluso la aceptación por parte del Banco de las situaciones narradas por la recurrente, lo que se desprende de la respuesta de 15 de noviembre de 2019, por la que reconoce las transferencias cuestionadas, pero se niega a aceptar el reclamo alegando que ellas se realizaron entre cuentas de la misma titular y accede a reembolsar la suma de $100.000 y probó además las transferencias electrónicas realizadas el día 14 de noviembre de 2019 -entre las que se incluyen las reclamadas por esta vía-.

Asimismo, no se controvirtió su calidad de titular de una cuenta vista administrada por la entidad bancaria recurrida, el bloqueo informado de las plataformas (que no resultó efectivo) y las posteriores transferencias irregulares durante el mes de noviembre, a pesar de la supuesta suspensión de los servicios.

Sexto: Que, por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 20.009, de 1 de abril de 2005,: “El tarjetahabiente no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso o noticia entregada al emisor …” y no se ha discutido que la reclamante dio el aviso respectivo y que incorporó la denuncia ante la autoridad correspondiente. Ello, en relación con las transacciones realizadas en el mes de noviembre de 2019. Esta ley ha sido modificada por la Ley N° 21.234, publicada recién el 29 de mayo en curso, delimitando la responsabilidad de los tarjetahabientes y precisando la de las entidades financieras en materia de fraude, la que extiende a restituir los fondos en determinados plazos.

En cuanto a las realizadas en el mes de octubre, los días 18 y 19, cuya existencia, como se dijo, el Banco no cuestiona, es a éste a quien corresponde adoptar las medidas de seguridad necesarias para prevenir la comisión de los ilícitos como el de que se trata conforme a la legislación y normativa que le resulta aplicable y, en este sentido, como lo indica la prevención en el fallo citado por la recurrente, por tratarse de un depósito irregular, de aquellos regulados en los artículos 2221 y siguientes del Código Civil, “… la obligación de custodia del dinero recae sobre un bien fungible, en que coexiste una doble titularidad, que justifica que para el caso de sustracción o fraude sin la intervención o participación del cliente, la infracción al deber de resguardo y la disponibilidad posterior de estos caudales recae en el banco depositario y no en el depositante ...”, a lo que se une el contenido del capítulo 1-7 del Compendio de Normas Financieras de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras llamado Transferencia Electrónica de Información y Fondos, que en su N° 4, prescribe “Los canales electrónicos que ofrezcan las instituciones bancarias para realizar estas transferencias deberán contar con apropiados privilegios de autorización y medidas de autentificación, controles de acceso lógico y físicos, adecuada infraestructura de seguridad para observar el cumplimiento de las restricciones y límites que se establezcan para las actividades internas y externas, así como para cuidar la integridad de los datos de cada transacción y la adecuada privacidad de los registros e información de los clientes. Para esos efectos deberán: … b) disponer de a lo menos dos factores de autentificación distintos para cada transacción, debiendo ser uno de ellos de generación o asignación dinámica”.

Séptimo: Que, en el escenario fáctico demostrado, resulta indiscutible que los canales electrónicos ofrecidos por el Banco Estado no cuentan con la adecuada infraestructura de seguridad, ya que permitieron la distracción de un total de $2.040.000 de la cuenta vista de la reclamante, lo que constituye una omisión ilegal por parte de la entidad bancaria recurrida, ya que la falta de la infraestructura de seguridad adecuada le es atribuible y porque la normativa correspondiente lo obliga a adoptar las medidas necesarias, obligación con la que no cumplió, de lo contrario no se habría producido el resultado lesivo reclamado, a cuya restitución se encuentra obligado, atendida la figura del depósito irregular existente en el caso.

Octavo: Que, por consiguiente, se ha conculcado la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política de la República, debido a una omisión ilegal por parte del reclamado Banco Estado, la que procede sea cautelada por esta vía, adoptando las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, lo que se hará mediante la orden de reembolsar la suma que ha sido extraída de la cuenta vista de la recurrente.

En mérito de lo razonado y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, abogada, en contra del Banco Estado de Chile, sociedad anónima del giro de su denominación, representado por don nombre reservado, ordenándose, en consecuencia, que el Banco Estado de Chile debe reversar y dejar sin efecto las operaciones que figuran en la cuenta vista de la recurrente, realizadas los días 18 y 19 de octubre y 4 de noviembre, todas fechas del año 2019, ascendentes a un total de $2.040.000.- junto con todo cargo o cobro accesorio a ellos, tales como, a vía ejemplar, intereses, impuestos, comisiones, etc., eliminándose de todo registro de deuda en el que se haya informado a la recurrente como deudora morosa.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactó la Fiscal Judicial, señora nombre reservado

N°Protección-185857-2019.