nombre reservado con nombre reservado

Santiago, uno de abril de dos mil veinte.

Vistos:

Con fecha cinco de diciembre del año dos mil diecinueve, comparece nombre reservado, italiano, casado, abogado, cédula nacional de identidad para extranjeros N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en nombre propio y en favor de su cónyuge, nombre reservado, y de sus hijas menores de edad Sophie nombre reservado y nombre reservado; e interpone acción constitucional de protección en contra de don nombre reservado, Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, domiciliado en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en los errores cometidos por el recurrido en la tramitación de las visas temporarias de las personas por quien se recurre, lo que ha hecho imposible iniciar el trámite de renovación de visa de dependiente de sus hijas y cuyo vencimiento, sin un trámite de renovación, le puede provocar gravísimos perjuicios.

Pide en su recurso, que el Departamento de Extranjería y Migración proceda a corregir los estampados en los documentos de su cónyuge e hijas, y, por tanto, a tramitar la renovación de sus visas temporarias de dependiente, de conformidad al ordenamiento jurídico.

Explica que el 19 de enero de 2018, llegó a Chile con su familia en calidad de turista. Mientras estaba en el país, recibió una oferta de trabajo desde la empresa Astaldi, de modo que iniciaron los trámites para radicarse junto a su familia, en este país que ya lo había recibido tiempo atrás.

Asegura que su solicitud fue acogida a trámite el 24 de abril de 2018, obteniendo “condición migratoria regular” por seis meses, entre el 26 de enero de 2018 y el 26 de julio del mismo año. Luego, debido a su condición de titular de una residencia permanente en Chile (fines de la década del noventa) la que caducó tácitamente por abandonar el país por un plazo mayor a un año, solicitó el 1° de marzo de 2018 residencia por correo, conforme al formulario dispuesto por el recurrido, para amparar la estadía de su cónyuge, de nacionalidad boliviana, y de sus dos hijas, ambas de nacionalidad italiana, pero nacidas en Perú.

En efecto, conforme a la solicitud N° 75751, código 2822073, se solicitó la residencia de su hija Sabrina (hoy de dos años de edad); y conforme a la solicitud N° 75755, código 2822083, para su hija Sophie (de cuatro años). En ambos casos, las solicitudes de residencia (que se acompañan) indican expresamente que éstas se realizan en calidad de “dependiente” -dada la edad de las beneficiarias-, asociándose a la titularidad de su propia visa.

Sostiene que, no obstante, la claridad de las solicitudes y debido a un evidente error del Departamento de Extranjería y Migración, en lugar de otorgar las residencias temporarias tal y como se pidieron, es decir, a su cónyuge e hijas en calidad de dependientes; de los estampados que se hicieron en los pasaportes queda claro que la recurrida innovó y dispuso otorgarle una visa temporaria en calidad de titular a su cónyuge, y luego asociar las residencias temporales como dependientes de sus hijas, pero respecto de su cónyuge.

Lo anterior siempre fue jurídicamente improcedente, pues dada la nacionalidad italiana de sus hijas, nunca pudieron quedar asociadas a visas temporarias Mercosur, que es la que le fue otorgada a su cónyuge -sin solicitud- por tener nacionalidad boliviana. Es decir, se trató de un error de la recurrida, pues no asoció las visas de dependientes a la persona a la que se había solicitado (recurrente) y, además, incurrió en un acto ilegal al determinar la calidad de dependiente de ciudadanas italianas, a una visa que solo puede amparar a personas provenientes de los países del Mercosur.

Dado que desde el día 9 de septiembre de 2019, los extranjeros residentes que tengan domicilio en la Región Metropolitana deben realizar sus trámites a través de la plataforma online www.tramites.extranjería.gob.cl y no por correo certificado; el día 21 de noviembre de 2019 ingresaron al referido sitio web con el objetivo de presentar a trámite las prórrogas de su mujer e hijas. No obstante, solamente el trámite de su cónyuge pudo ser realizado.

Fue en ese momento, el 21 de noviembre de 2019, en que tuvo conocimiento del sensible y evidente error que había cometido el recurrido, pues cuando intentaron iniciar el trámite de prórroga de las visa temporaria de sus hijas, el sistema digital implementado por el Departamento de Extranjería y Migración lo impidió completamente, haciendo imposible la solicitud prórroga de la autorización de permanencia de sus hijas, justamente por no tener nacionalidad de alguno de los países del acuerdo migratorio del Mercosur.

Así las cosas, luego concurrir presencialmente a verificar lo sucedido, la funcionaria reconoció el error pero simplemente los conminó a presentar un reclamo web por la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS), solicitando solucionar la problemática. Según lo indicado por la propia funcionaria, este reclamo tarda -normalmente- entre cuatro a seis meses para recibir respuesta.

En otras palabras, la recomendación fue la de dejar en situación migratoria irregular y en el más total desamparo a sus hijas por un extenso período de tiempo, lo que evidentemente afecta acceder a educación, salud, sin perjuicio de la situación migratoria irregular.

Estima el actuar de la recurrida es ilegal porque el Departamento de Extranjería y Migración no puede otorgar una visa que no se solicitó.

Añade la imposibilidad de efectuar la solicitud de prórroga de las visas vulnera el principio de protección de la confianza legítima.

La situación de indefensión en la que quedan sus hijas vulnera sus derechos del niño, reconocidos en la Convención, y coherente con lo expresado, el actuar impugnado de la recurrida carece de toda legalidad, racionalidad y fundamento; lesionando igualmente el derecho a la igualdad ante la ley, consagrados en el artículo 19 N° 2 de la Carta Política y amenazando el derecho a la libertad ambulatoria (19 N° 7), la libertad de enseñanza (19 N° 11) y el derecho a pertenecer a un plan previsional de salud (19 N° 9).

Hace presente igualmente que, tal como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones el Máximo Tribunal, la consagración de la acción constitucional de protección es sin perjuicio de otros derechos o procedimientos a que hubiere lugar. De este modo, el seguimiento de la vía administrativa no impide -de forma alguna- la presentación de una acción de esta naturaleza, cuando se estimen vulneradas una o varias garantías constitucionales.

Concluye solicitando se tenga por interpuesta acción de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración y, en concreto, dándole la tramitación correspondiente, se acoja, y adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenándole que proceda a corregir los estampados en los documentos de las menores por quienes se recurre y, por tanto, se permita tramitar la prórroga de sus visas temporarias de dependiente asociadas a la titularidad del recurrente, todo lo anterior con expresa condena en costas.

Compareció Aquiles Valdebenito Díaz, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, quien evacua informe al tenor del recurso, y sostiene, que don nombre reservado de nacionalidad italiana solicitó residencia temporaria con fecha 26 de enero de 2018, la que fue otorgada el 22 de abril de 2019 mediante Resolución Exenta Nº 103.616, con vigencia al 10 de mayo de 2020.

Con fecha 01 de marzo de 2018 doña nombre reservado y las menores Sophie y nombre reservado solicitaron visación de residencia temporaria como dependientes de don nombre reservado, su cónyuge y padre respectivamente.

Que, dada la demora en el proceso, y con la finalidad de evitar que doña nombre reservado y las menores se encontraran en situación migratoria irregular, el Departamento les otorgó mediante Resolución Exenta Nº 298.443 de 11 de septiembre de 2018 visaciones que fueron estampadas voluntariamente por la cónyuge del actor, y vigentes desde el 13 de diciembre de 2018, al 13 de diciembre de 2019.

En este contexto doña nombre reservado y las menores registran salida del país el día 26 de diciembre de 2019 y posteriormente ingreso al territorio nacional el 12 de enero de 2020 en calidad de turistas.

De esta forma el recurso es improcedente por cuanto las extranjeras actualmente mantienen una situación migratoria regular en el país.

Afirma que doña nombre reservado aceptó la visación y la calidad que les confiere, estampándola en los respectivos pasaportes, por lo que resulta evidente la extemporaneidad del recurso.

Agrega que las extranjeras deben solicitar debido a su condición actual de turistas, un nuevo permiso de residencia, cumpliendo con los requisitos de la Ley migratoria, artículo 49 Nº 2 de la Ley de Extranjería.

Asimismo asegura que no existe a la fecha acto administrativo alguno que conculque las garantías de las recurrentes, no existiendo orden de expulsión, y en su calidad de turistas pueden solicitar nuevamente visación de residencia temporaria.

Por todo lo expuesto pide se rechace el recurso, al no existir acto ilegal o arbitrario.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Sobre la existencia del acto impugnado, no existe discusión, se trata de la Resolución N° 298.443, de 11 de septiembre de 2018, que otorga visación temporaria de acuerdo al Mercosur a las extranjeras Sabrina y Sophie nombre reservado, condicionado a nombre reservado, desde el 4 de febrero de 2019, hasta el 13 de diciembre del mismo año, en calidad de dependientes de doña nombre reservado. En ello se encuentran contestes las partes y consta de las copias de los estampados, que se adjuntaron al recurso.

Tercero: Lo que se discute es la corrección de tal estampado. Sostiene la recurrente, que se trata de un error de la recurrida al asociar las visas de dependientes de sus hijas –ciudadanas italianas- a una visa que sólo puede amparar a personas provenientes de los países del Mercosur.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Cuarto: Según se advierte de las impresiones agregadas al recurso, los actos reclamados se estamparon en los pasaportes de las hijas del recurrente con fecha 4 de febrero del año 2019, fecha desde la que ha de contarse el plazo para recurrir, conforme con el Auto Acordado que rige la materia, pues en esa fecha tuvo noticia el recurrente de los actos que ahora impugna, desde que se proporcionaron los pasaportes de sus hijas para los estampados correspondientes.

Quinto: Desde esa fecha, hasta la presentación del recurso, esto es, el 5 de diciembre de 2019, transcurrieron con creces los 30 días de que trata el numeral primero del Auto Acordado antes citado, habiéndose presentado, entonces, el libelo, extemporáneamente.

Sexto: Aun cuando lo dicho bastaría para desestimar el recurso de autos, cabe añadir, que al error que se acusa, no es posible atribuirle el carácter de un derecho indubitado, supuesto del recurso intentado, pues para la concesión, y en consecuencia corrección de las visas de las niñas en cuyo favor se recurre, se han de cumplir ciertos requisitos dentro de un procedimiento reglado cuyo cumplimiento no es posible entender satisfecho en esta sede de protección.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección presentado por don nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Adelita Ravanales Arriagada.

Rol N° 181.400-2019 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada, conformada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y el Abogado Integrante señor Francisco Ovalle Aldunate quien no firma por ausencia, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa.