nombre reservado con ASOCIACION NACIONAL DE FUNCIONARIOS PENITENCIARIOS

Santiago, veintidós de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos y considerando PRIMERO: Que recurre de protección don nombre reservado, funcionario público, en contra de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en su expulsión de dicha asociación, con lo cual en su concepto se vulnerarían sus garantías constitucionales de los numerales 2, 3, 4 y 12 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, por lo que solicita se acoja su acción, declarando la nulidad del acto administrativo que dispuso su expulsión, sin perjuicio, además, de establecer su obligación de reparar a su costo y a su entera satisfacción, los graves daños ocasionados con su expulsión, con costas.

Explica que con fecha 14 de febrero del año en curso, lo notifican verbalmente que no le sería descontada su cuota sindical debido a su desafiliación, por lo que el recurso fue deducido dentro de plazo.

Luego refiere que es funcionario de Gendarmería de Chile, desempeñándose en el Centro de Detención Preventiva de Santiago Sur, siendo elegido en el año 2017 para desempeñarse por dos años como Presidente Provincial de la asociación recurrida, ello hasta el 15 de enero de 2020.

Sin embargo refiere que en junio de 2018 comienzan una serie de movilizaciones y paralizaciones de actividades en recintos penales del país, por las demandas históricas incumplidas por parte del gobierno, sobre carrera funcionaria, lo que derivó en un paro nacional de cuatro días en noviembre del pasado año.

Refiere que tuvo diferencias notables con la actual directiva de la recurrida, por cuanto no compartía que las negociaciones se llevaran a puertas cerradas con las autoridades y a espaldas de los trabajadores. Agregando a continuación que la determinación de expulsarlo se debió a una supuesta publicación en la red social Facebook que habría sido realizada por su persona, y en la cual criticaría severamente el actuar de los dirigentes de la recurrida, reclamando que ello carece de veracidad siendo falso injurioso y calumnioso, que se le impute la autoría de dicha publicación, derivándose finalmente dichos antecedentes a la Comisión de Disciplina, la que reclama no fue conformada de conformidad a la ley, la que ordena que esté integrada por 5 dirigentes, ya que se conformó solo con tres, y además uno de ellos no habría sido dirigente provincial, con lo cual se encontraba inhabilitado de participar de la misma. Además alega que dicha comisión se encuentra un año extemporáneo, contraviniendo en consecuencia el título Décimo en sus artículos 48 y 49 del Estatuto Orgánico de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios ANFUP, así como su reglamento en su artículo primero.

De igual forma reclama que no habría sido notificado, por cuanto lo notificaron en su lugar de trabajo, no obstante, encontrarse a esa fecha suspendido de sus funciones por estaba cumpliendo una medida disciplinaria del año 2015 de la región de Antofagasta. Lo anterior, implicó que no pudo realizar sus descargos ni ejercer los recursos que la ley le franquea, sin que haya podido ejercer su derecho a defensa ni se respetara la bilateralidad de la audiencia.

Finalmente refiere que la supuesta publicación de Facebook, de ser el hecho que origina el procedimiento en su contra, no tendría la gravedad como para entender que afecta el prestigio de la organización, coartando la libertad de expresión que corresponde a toda persona, de forma tal que mal pudo ser objeto de censura y menos de expulsión.

SEGUNDO: Que informando la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, pide el rechazo del recurso, por cuanto el actuar y dichos del señor nombre reservado han dañado la imagen y buena marcha del gremio buscando romper la armonía entre dirigentes desprestigiando a la labor de la actual Directiva, además desconociendo el trabajo y labor en el Frente de Trabajadores Penitenciarios, donde se buscó con esta protección revertir el funcionamiento de los dirigentes y su marco de negociación y esto no se logra con una acción de protección.

Reitera que ha hecho mal uso de sus derechos como dirigente y ha sido sometido a sumario y sancionado por hechos de esta índole, además de estar sometido en los últimos tres años a otros sumarios por conductas reprochables algunos relacionadas con su calidad de dirigente y el mal uso de sus derechos Agregar en este acápite final que el proceso eleccionario está siendo debatido en sede electoral y que aún no tiene decisión firme y ejecutoriada Explican que mediante acta de recepción de fecha 10 de enero de 2019, integrantes del Directorio Nacional de ANFUP, ponen a disposición de la Comisión de Disciplina información referente a una denuncia presentada por la directiva en contra de nombre reservado, dirigente provincial de ANFUP, quien fue denunciado por haber emitido opiniones en su red social Facebook denostando el actuar de la actual Dirigencia Nacional a propósito de las últimas movilizaciones a nivel nacional con comentarios insidiosos, desprestigiando a la ANFUP con publicaciones alejadas de la verdad y desprestigiar al gremio públicamente en diversas instancias. Además, la Comisión, en Ord 145 de 2019, se informa a esta de la solicitud de investigación de la Directiva a la Comisión de Disciplina y luego con fecha 11 de enero se formulan cargos a la persona del señor nombre reservado con los antecedentes expuestos.

Estimando la Comisión de Disciplina que sus dichos constituye una falta grave, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo XII del Reglamento de Disciplina en relación con el artículo 49 de los Estatutos, el que estipula como motivos de sanción el que un asociado incurra en alguna acción contraria a los intereses o buen nombre de la entidad, o cualquier otra actuación que produzca un daño material o moral a la Asociación.

Luego y según sus atribuciones legales, el Directorio Nacional de ANFUP comunica al recurrente su decisión, considerado que con su actuar atentó contra la unidad de los socios de la Asociación, el prestigio de la misma, sus Dirigentes Nacionales, al haber publicado en la red social antecedentes y comentarios, realizando cuestionamientos al actuar en la movilizaciones nacionales de los Dirigentes Nacionales de ANFUP, utilizando términos graves contra de Anfup. Realizando comentarios en contra del personal de Comisión Electoral, todos comentarios insidiosos, intentando denostar al Directorio Nacional en ejercicio y con esto desprestigiando a la Asociación, con publicaciones alejadas de la verdad, lo cual es conocido por los demás gremios, autoridades y público en general. Conforme a lo anterior, se mantiene a firme la sanción de expulsión de esta Asociación Gremial.

Finalmente y en respeto de toda la normativa al respecto, a firme la sanción se informa al Departamento de Contabilidad y Presupuesto de Gendarmería de Chile, que el recurrente dejó de ser socio de ANFUP sin ningún ánimo de perjudicar al funcionario pero también se debe por obligación informar para mantener orden y registro, todo esto mediante oficio 33 del año 2019.

Mediante oficio gremial número 30 del año 2019, se informa a la Inspección del Trabajo de Santiago, que el recurrente dejo de ser socio de ANFUP.

La decisión fue adoptada por quien tenía la potestad de hacerlo, esto es, fue la Directiva de la Asociación la que confirmo la propuesta de sanción de la Comisión de Disciplina, de conformidad al artículo X del reglamento de la Comisión de Disciplina.

La Comisión investigó y estudió los hechos, adoptó una decisión conforme a sus atribuciones, se le notificaron los cargos al inculpado, se resolvió aplicar la medida de expulsión, medida que fue ratificada por el Directorio Nacional. Todo conforme a lo Estatutos, el Reglamento de la Comisión y en el ámbito de las atribuciones de la organización gremial, de conformidad además a su autonomía para autorregularse y establecer su propia normativa y procesos internos.

De este modo, no puede haber vulneración de garantía constitucional alguna. El hecho de que la recurrente no esté de acuerdo con lo que se ha decidido, no le resta valor jurídico a la decisión adoptada por el Directorio en orden a someter a la recurrente a la Comisión de Disciplina, ni a la sanción propuesta por dicha Comisión y luego ratificada por el Directorio Nacional en actual ejercicio.

Por otra parte, el recurrente formula en su recurso algunas afirmaciones y solicitudes incoherentes, contradictorias e incompatibles con un recurso de protección:

• Afirma no saber por qué se le sancionó, pero, sin embargo, el mismo se encarga de transcribir una de sus publicaciones en la red social Facebook. Además, en reiterados pasajes del recurso, aborda aspectos de mérito de su publicación y los comentarios realizados en redes sociales.

• Sostiene que nunca pudo ejercer su derecho a defensa, pero también reconoce que no interpuso los recursos previstos en la reglamentación interna y pretende además que ello no sea motivo de que se declare la extemporaneidad del recurso de protección, desde que supo del procedimiento y su resolución están vencidos los plazos para esta acción cautelar.

• Expresa que lo que pretende con el recurso es "anular el procedimiento por vulneración de garantías al debido proceso y no la revisión de la decisión adoptada, cuál sería la pretensión de un recurso apelación". Es decir, el recurrente confunde el recurso de PROTECCIÓN que es una acción cautelar de garantías constitucionales, acción de nulidad que es propia de un juicio de lato conocimiento. Además, en reiterados pasajes del recurso ataca única y exclusivamente la decisión adoptada, calificándola como infundada y carente de razonabilidad, cuestión en la que además nuevamente cae en una contradicción, pues al leer el recurso es evidente que el recurrente siempre supo porque razón se le estaba investigando y tiene pleno conocimiento de los motivos por los cuales se le sancionó, es decir, la decisión no puede ser carente de fundamentos ni de razonabilidad. Otra cosa distinta es que el recurrente no comparta los fundamentos esgrimidos por los órganos de la Asociación dotados de potestad disciplinaria.

A mayor abundamiento, si lo que el recurrente pretende es dejar sin efecto el procedimiento, debió haber expresado con precisión y claridad cuáles de las normas reglamentarias no fueron respetadas o que tramites se omitieron, pero nada de eso aclara en su recurso. En este sentido, llama la atención que el recurrente lo que si deja en claro es que siempre estuvo en conocimiento del procedimiento disciplinario llevado en su contra, sin embargo, no hace referencia a haber presentado ningún recurso o haber ejercido alguna acción destinada a desvirtuar los antecedentes investigativos de la Comisión Electoral y la posterior resolución adoptada por el Directorio Nacional. Es decir, no consta que el recurrente haya ejercido los derechos que la reglamentación interna de la Asociación le confiere. El gremio no puede afirmar donde el efectivamente esté pues el domicilio que se tiene registro en el gremio es donde se le notificó todo y cada uno de los pasos y este supo de la investigación en su contra desde sus inicios, pues fue directamente a la ANFUP sede nacional a ver el expediente y además, fue reiteradas veces a tribunales a ver estado procesal.

En cuanto a las garantías fundamentales supuestamente vulneradas, en lo relativo a la igualdad ante la ley, tanto los estatutos como el reglamento de disciplina se aplicaron al recurrente al igual que en todos los casos en que estos deben tener aplicación.

En lo referente al derecho a la honra, la Asociación señala que únicamente se ha encargado de comunicar lo decidido a las entidades a quienes tiene el deber de informar, en concreto, a Gendarmería de Chile y a la Inspección del Trabajo. En cuanto a otras personas que conozcan acerca de los hechos, ello no su responsabilidad, siendo incluso el mismo recurrente quien se ha encargado de difundir lo ocurrido.

Finalmente, en cuanto al derecho a la libertad de expresión, esta Asociación nunca ha censurado a sus asociados ni tampoco ejerce este tipo de acciones a modo de censura. Únicamente somos una asociación que queremos relacionarnos bajo un clima de respeto mutuo, en miras al bien común de la Asociación y dejando de lado los intereses personales. Los socios pueden decir y publicar lo que deseen, sin embargo, al ser socios de esta Asociación, a la que se afilian voluntariamente, tienen la obligación de acatar las disposiciones estatuarias y reglamentarias y atenerse a sus consecuencias jurídicas.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se numeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable, como es unánimemente aceptado, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un derecho actual que le favorezca, que se encuentre claramente establecido y determinado, que se trate de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha ocasionado la conculcación de un derecho garantizado por la Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

QUINTO: Que de lo antecedentes tenidos a la vista y que se han allegado al presente arbitrio se observa lo siguiente:

Que el 10 de enero el Directorio Nacional de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios (ANFUP) pone en conocimiento de la Comisión Nacional de Disciplina de la misma asociación, solicitando cumplir la normativa legal y proponer lo que en derecho corresponda, hechos relativos a actos de don nombre reservado, relativos a haber realizado comentarios en las redes sociales sobre el trabajo de la Asociación en la mesa de trabajo con el Gobierno; publicar un fallo del tribunal electoral sobre las elecciones de Dirigentes Nacionales, sin la autorización correspondiente, solo con el afán de desprestigiar la Directiva Nacional, quebrantado con lo anterior lo previsto en el artículo 49 del Estatuto Orgánico del Gremio; realizar actos contrarios al desarrollo de las gestiones de movilización del Directorio Nacional y Dirigentes Provinciales, lo cual involucra el desprestigio al Frente Amplio de Trabajadores de Gendarmería de Chile, con comentarios en las redes sociales, con el fin de crear desconfianza en las negociaciones con el Gobierno y que entregó opiniones, en su calidad de Presidente de Anfup, de la Provincia de Santiago, a la prensa, distintas a las directrices que se habían ordenado, quebrantando la doctrina al respecto, lo cual atenta contra la unidad de los socios de las Asociación, el prestigio de sus Dirigentes Nacionales.

Que la Comisión de Disciplina se constituye a las 9: 50 del mismo día diez enero de 2019, y a las 11:00 dejan constancia que se reciben los antecedentes enviados por el Directorio Nacional ya referidos.

Que con fecha 11 de enero de 2019, la Comisión formula cargos a don nombre reservado, los cuales le habrían sido enviados al Centro de Detención Preventiva Santiago Sur.

Que en documento sin fecha, la Comisión de Disciplina propone al Directorio Nacional la medida de expulsión de la Asociación del mencionado funcionario.

Que con fecha 31 de enero de 2019 el Directorio Nacional dicta el ORD. N° 26 dirigido al funcionario, al cual domicilia en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, domicilio reservado, en el cual se mantiene firme la sanción de expulsión de la Asociación, conforme los hechos denunciados e investigados que quebrantan sus obligaciones de dirigente y socio de ANFUP. En dicho Ordinario se señala que lo anterior se notifica por ese medio. En su distribución se indica: Señor nombre reservado. CDP. Santiago Sur. Y Archivo Directorio Nacional de Anfup Santiago.

Que con fecha 4 de febrero de 2019 se comunica a la Inspección del Trabajo la medida de expulsión y el 5 se informa a la Dirección de Gendarmería.

Que el funcionario expulsado de la asociación estaba con prohibición de ingreso a la Unidad Penitenciaria, donde se le habría enviado la carta certificada con los cargos formulados por la Comisión de Disciplina y la sanción de la Directiva Nacional, desde el 5 de noviembre de 2018 hasta el 5 de febrero del año 2019, ambos inclusive.

Que el artículo XVI señala que los cargos formulados por la Comisión de Disciplina deberán notificarse por carta certificada a los inculpados y tendrán un plazo de 10 días hábiles para formular sus descargos.

SEXTO: Que lo primero que se debe señalar es que la carta certificada se habría enviado a un lugar -recinto penitenciario- en el cual el destinatario tenía la imposibilidad física de recibirla, por la prohibición de ingreso al mismo decretada en su contra.

Lo anterior ya constituye un indicio grave de que la formulación de cargos no le fue debidamente notificada.

No obstante, se podría argumentar que la situación funcionaria del destinatario no es responsabilidad de la Comisión de Diciplina y que el referido domicilio es el que tiene registrado en la organización gremial, por lo que se debe, entonces, analizar si se cumple con lo dispuesto en el artículo XVI del reglamento de la referida Comisión.

Para efectos de contabilizar el plazo de 10 días hábiles que otorga el artículo XVI se hace imprescindible tener a la vista el respectivo comprobante de correo del envío de la carta certificada, lo que en este caso no ha sido acompañado, por lo que no existe una fecha objetiva desde la cual se pueda contar el mencionado plazo.

El informe de la recurrida y los antecedentes acompañados solo indican que la formulación de cargos se hizo el 11 de enero de 2019, pero respecto a la fecha en que se envió por correo, no existen antecedentes, ¿entonces desde cuanto se cuenta el plazo para formular los descargos?

Nada dice al respecto el reglamento y es sabido que la notificación por carta certificada en nuestra legislación siempre otorga un plazo adicional para entender que esta ha sido practicada. Así el artículo 139 del Código Tributario señala tres días posteriores a la fecha en que la carta certificada es ingresada al correo, la Ley N° 19.880 indica un plazo de 5 días, el artículo 508 del Código del Trabajo uno de 6 días.

SEPTIMO: Que le correspondía a la recurrida acreditar el envío de la mencionada carta certificada que demostraba el respecto al principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de defensa oportuna, lo que no ha ocurrido en la especie.

Por último, la sanción de expulsión dictada el 31 de enero de 2019, también habría sido, sin indicar la vía utilizada, enviada al mismo recinto penitenciario, al cual el destinatario tenía prohibición de ingreso, sin que el reglamento contemple la posibilidad de recurrir en contra de esta, tanto es así, que al tercer día hábil de dictada se comunica la decisión, por la Asociación, a la Inspección del Trabajo y al cuarto día hábil a la Dirección de Gendarmería.

OCTAVO: Que de lo expuesto se concluye que en el procedimiento que culmina con la expulsión del recurrente no se han respetado las formalidades que lo rigen, toda vez que este no ha podido defenderse de la formulación de cargos hecha por la Comisión de Diciplina ni ha podido recurrir en contra de la determinación de expulsión adoptada por la Dirección Nacional de la ANFUP.

Que, de este modo, se puede desprender que la parte recurrente no tuvo la oportunidad de controvertir los fundamentos de la formulación de cargos.

Lo anterior importa una infracción a la garantía establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, solo en cuanto se deja sin efecto la medida de expulsión de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, de que da cuenta el ORD. 26 de fecha 31 de enero de 2019, emitido por la Dirección Nacional de dicha asociación, en contra de nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del abogado integrante Jorge Norambuena Hernández.

Rol Protección 18.114-2019.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora María Soledad Melo Labra e integrada por la ministra señora Jessica González Troncoso y el abogado integrante señor Jorge Norambuena Hernández, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.