Protección contra Contralor General de la República

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de octubre de dos mil veinte.

Proveyendo al escrito folio 37, no ha lugar.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que los abogados Ciro Colombara López y Aldo Díaz Canales, en representación de la Sra. nombre reservado, interponen acción de protección en contra del Contralor General de la República, don Jorge Andrés Bermúdez Soto, por sí y en representación de la Contraloría General de la República, en virtud de la dictación del Oficio Nº 30.176, de 22 de noviembre de 2019, notificado a la recurrente el día 25 de noviembre de 2019, por medio del Ordinario N° 5066, del Ministerio de Salud.

Que a través del acto ilegal y arbitrario, el Sr. Contralor, se extralimitó en sus funciones, actuando sin asidero técnico ni jurídico, al abstenerse de tomar razón del Decreto N° 38, de 2019, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud (en adelante, “Decreto N° 38”), por medio del cual se nombró a la Sra. nombre reservado como Directora del Instituto de Salud Pública de Chile.

Al dictar el Oficio Nº 30.176: (i) Impuso inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que no están establecidas en la Ley, realizando una interpretación extensiva de las normas prohibitivas; (ii) No aplicó la solución que establece el ordenamiento jurídico vigente para casos como el presente y, en su lugar, decidió crear una nueva regla; y, (iii) Actuó al margen de su potestad y dejó sin efecto un proceso administrativo legalmente tramitado, reemplazando los criterios técnicos por meras apreciaciones personales, todo lo cual, vulneró e infringió el principio de la confianza legítima.

Que al acto referido lesiona y vulnera el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales la Constitución Política de la Republica como lo son : (i) La igualdad ante la Ley, contenida en el artículo 19 N° 2; (ii) La garantía de libertad de trabajo, libre elección y libre contratación contenida en el artículo 19 Nº 16 de la CPR; (iii) La garantía de no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, contenida en el artículo 19 Nº 21 de la CPR; (iv) El derecho de propiedad recogido en el artículo 19 Nº 24 de la CPR; y, (v) El derecho al empleo público, en virtud de los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, conforme los antecedentes que expone.

La Sra. nombre reservado es Química Farmacéutica con más de 27 años de experiencia tanto en el ámbito público como en el privado, con una vasta y destacada trayectoria, además de la docencia y su participación en el ámbito gremial.

Que esta dilatada trayectoria la llevo a participar y concursar en el Sistema de Alta Dirección Pública para la Dirección del Instituto de Salud Pública, cargo el cual le fue adjudicado en un proceso transparente y público.

Por medio de la Resolución Exenta N° 500, de 29 de marzo de 2019, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, se convocó a un concurso público por el SADP para el cargo de Director o Directora del ISP. Esta convocatoria fue ampliada mediante la Resolución Exenta N° 657, de 22 de abril de 2019, de la misma Dirección.

Terminado el proceso de postulación y selección, mediante Oficio Reservado N° 69, de fecha 3 de julio de 2019, el Presidente del Consejo de Alta Dirección Pública comunicó a S.E. el Presidente de la República la nómina de candidatos elegibles; y mediante Oficio GAB. PRES. N° 1226, de fecha 7 de agosto de 2019, el Presidente comunicó la decisión de designar a la Sra. nombre reservado en el cargo de Directora del ISP. Lo que se materializo en el Decreto N° 38 que la designó en calidad de titular, a contar del 12 de agosto de 2019, por un período de 3 años.

Que el Sr. Contralor de forma ilegal y arbitraria no toma razón del Decreto N° 38 por los siguientes fundamentos (i) Que, la Sra. nombre reservado se habría desempeñado “desde el año 2014 hasta la fecha de asunción de funciones, en cargos de gerencia en dos empresas que se dedican a la producción, distribución y comercialización de productos farmacéuticos y medicinales”; y, (ii) Que, la Sra. nombre reservado se habría desempeñado “como lobbysta o gestora de intereses en diversos asuntos relacionados con el sector salud en general, y representó en tal calidad al holding SOCOFAR, del área farmacéutica, el que se integra, entre otras, por una de sus empresas ex empleadoras”.

Que a partir de estos supuestos hechos, el Sr. Contralor estimó que, para el presente caso, la recurrente -supuestamente- se vería afectada por los conflictos de intereses que pugnan con el principio de probidad administrativa, lo que fundó en el siguiente razonamiento “... en el caso en estudio se contraponen el interés público por el que deberá velar en el ejercicio de su función como autoridad fiscalizadora de los medicamentos, farmacias y laboratorios, y el interés privado de aquellas personas y empresas para las cuales ha trabajado en cargos de confianza y representando sus intereses”. Concluyendo que: “Por lo anterior, dado que en el ejercicio de este cargo le corresponderá ejercer el control sanitario y fiscalización de los productos farmacéuticos, farmacias y laboratorios, se advierte que se vería impedida de intervenir y cumplir en esos asuntos los deberes inherentes a su empleo”. Por lo que estimó que no procedía nombrar a la Sra. nombre reservado como Jefa del ISP y representó el acto administrativo de su nombramiento.

Sin embargo, la recurrente fue notificada del acto administrativo que representó su nombramiento el día 25 de noviembre de 2019. Y dos días antes la CGR publicó, en la cuenta de Facebook, Twitter e Instagram oficial de la CGR que representó el nombramiento de la Sra. nombre reservado. En este sentido, llama la atención que una institución como la CGR que tiene por objeto velar por la juridicidad de los actos de la Administración, haya decidido publicar en sus redes sociales oficiales la decisión del Sr. Contralor antes de notificar a la afectada con la misma. Aquella decisión no es compatible con las normas y garantías de un debido proceso y denotan la poca consideración y respeto que la CGR tuvo respecto de la recurrente.

Adicionalmente, llama la atención que durante la tramitación de la toma de razón del Decreto N° 38, la CGR -apartándose del procedimiento- haya solicitado informes a terceros y se haya extendido en el plazo indicado para este trámite dispuesto en el artículo 10° de la Ley N° 10.336, “Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República”.

En cuanto al fondo del Dictamen Nº 30.176 dictado por el Sr. Contralor se señala: Que el Sr. Contralor actuando de manera ilegal y arbitraria, impuso inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que no están establecidas en la Ley, realizando, además, una interpretación extensiva de estas normas prohibitivas. La recurrente no se encuentra en ninguna de las hipótesis de hecho definidas en artículo 55, 55 bis, 58 o 62 de la Ley N° 18.575. Sobre la materia, la jurisprudencia administrativa y constitucional rotundamente ha establecido que las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones son de derecho estricto, debido a que éstas son limitaciones de Derecho Público, que imponen restricciones al ejercicio de derechos y, en consecuencia, su establecimiento debe ser contemplado explícitamente por la ley (reserva legal), aplicándose sólo en los casos para los que expresamente se encuentran establecidos.

En este sentido, la CGR ha señalado y reconocido en diversos pronunciamientos, que las normas que establecen inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones son de carácter excepcional y de derecho estricto, razón por la que no pueden ser aplicadas sobre figuras o situaciones no contempladas en el ordenamiento de modo explícito Que por medio del Dictamen N° 30.176, el Sr. Contralor, actuando de manera ilegal y arbitraria, no aplicó la solución que establece el ordenamiento jurídico vigente para casos como el presente y, en su lugar, decidió crear una nueva regla.

No se no consideró ni ponderó la relevancia del principio de abstención en el cumplimiento de la probidad administrativa en la función pública y omitió la solución que el ordenamiento jurídico vigente contempla para prevenir los eventuales conflictos de intereses entre el sector público y el privado, imponiendo una sanción distinta no contemplada en la ley, omitiendo incluir en su análisis el artículo 12 N° 5 de la Ley N° 19.880, que contienen el principio de abstención, el que -según se analizó- constituye una herramienta del ordenamiento jurídico vigente para dar cumplimiento al principio de probidad en la actuación de los funcionarios del Estado.

Que por medio del Dictamen N° 30.176, el Sr. Contralor, actuando de manera ilegal y arbitraria, actuó al margen de su potestad ya que, dejó sin efecto un proceso administrativo legalmente tramitado, reemplazando los criterios técnicos por meras apreciaciones personales, todo lo cual, vulneró e infringió el principio de la confianza legítima Respecto del proceso administrativo legalmente tramitado que determinó que la recurrente fuera designada en su cargo de Directora de ISP se señala que el SADP es un sistema técnico y transparente que tiene por objeto dotar a la Administración de funcionarios altamente calificados en los cargos asignados. Que contempla distintas etapas y en el intervienen distintos órganos colegiados, lo que garantiza que el profesional elegido, fue el candidato que cumplió de mejor manera los requerimientos del cargo. En este proceso, se cumplieron con todas las normas, exigencias y principios de la Ley N° 19.882.

Adicionalmente, en el marco de este proceso, la reclamante realizó y acompañó una declaración jurada de no estar afecta a inhabilidades e incompatibilidades y declaró conocer el deber de abstención definido en el artículo 12 de la Ley N° 19.880 para el caso de eventuales conflictos de intereses. Por lo demás, cumple y cumplía con todos los requisitos para el ingreso a la Administración Pública, definidos en el artículo 12 del Decreto de Fuerza de Ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda que “Fija Textos Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Que “La toma de razón es aquel trámite de control preventivo, (…) que efectúa la CGR en el cual se examina la juridicidad de la actuación administrativa, pudiendo tener por resultado la representación del decreto (reglamentario o resolutivo) de que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad”; el recurrido, advirtiendo la juridicidad del proceso que culminó con el nombramiento de la Sra. nombre reservado como Directora del ISP, debió haber tomado razón del Decreto y no representarlo, como ilegal y arbitrariamente lo hizo.

En lo relacionado con el reemplazó las consideraciones técnicas del órgano encargado en la materia por meras suposiciones personales se indicó que la facultad de toma de razón debe ser ejercida de conformidad a la CPR y la Ley. Pues bien, para el presente caso, el Sr. Contralor -desobedeciendo su mandato constitucional- ejerció la facultad de toma de razón de manera ilegal y arbitraria, no contando con sustentos técnicos ni fácticos.

A modo ejemplar se señala que no se analizó, por ejemplo, la participación en el mercado farmacéutico de las empresas en que la Sra. nombre reservado trabajó con anterioridad; se cuestionó la supuesta calidad de lobbysta de la recurrente no indicando cuáles serían los antecedentes en los que se basó para calificar esta circunstancia y, además, no explica de qué manera aquella supuesta calidad de lobbysta sería perjudicial para el presente caso; lo mismo respecto de las funciones y rol regulador del ISP, no explicitando cual es el rol del órgano público involucrado, cuáles son la relevancia de sus regulaciones y que otras funciones cumple en el mercado.

Respecto del tercer punto, esto es, que el acto recurrido vulneró e infringió el principio de confianza legítima se indicó: Que la confianza legítima constituye un límite a los poderes de revisión, consecuencia de las certezas exigidas por la seguridad jurídica. Ésta exige que se mantengan las situaciones que han creado derecho a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones surgidas de actos de la Administración, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia.

Este principio ha sido reconocido en nuestro Derecho Nacional tanto por el Tribunal Constitucional, como por la propia jurisprudencia de la CGR. De ellos, se confirma en este caso la noción que maneja el órgano contralor de la confianza legítima como un principio capaz de determinar la protección de expectativas razonables de los administrados respecto de una Administración sujeta a los deberes de legalidad y no arbitrariedad. Es por eso que la confianza legítima, ha sido invocada como un criterio común; se invoca como un elemento discursivo más, que sirve para justificar un deber abstracto de lealtad del Estado administrador.

Respecto de Las Garantías Constitucionales Infringidas, refiere:

En cuanto a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 2 de la CPR. Lo que se traduce en elemento esencial de esta garantía la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias. En este sentido, se entiende por discriminación arbitraria: (…) toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable”.

Que el Sr. Contralor mediante el acto recurrido evidentemente vulneró la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la CPR, ya que, por la vía de sus actuaciones ilegales y arbitrarias, estableció respecto de la Sra. nombre reservado, debido a que: (i), incluyó en las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones contenidas en los artículos 55, 55 bis, 58 y 62 de la Ley N° 18.575 otros casos que no se encuentran establecidos en la Ley; (ii) omitió aplicar para el presente caso la solución dispuesta en el N° 5 del artículo 12 de la Ley N° 19.880, creando una nueva regla para el presente caso; y, (iii), actuó al margen de su potestad ya que, dejó sin efecto un proceso administrativo legalmente tramitado, reemplazando los criterios técnicos por meras apreciaciones personales, todo lo cual, vulneró e infringió el principio de la confianza legítima.

De la vulneración a la garantía constitucional de libertad de trabajo, libre elección y libre contratación, contenida en el artículo 19 N° 16 de la CPR. En efecto, el Dictamen en cuestión excluye a la recurrente en el ejercicio diario de su profesión y en el legítimo derecho de acceder al cargo de Directora del ISP, del cual fue nombrada tras participar de un proceso abierto y trasparente sometido al SADP.

De esta manera, por medio de la decisión del Sr. Contralor le está impidiendo a la recurrente su legítimo acceso a un trabajo por razones arbitrarias, que exceden su capacidad técnica y la idoneidad profesional para el cargo. En efecto, fue su experiencia en el mercado de los laboratorios farmacéuticos y los medicamentos lo que -en parte- llevó a los órganos colegiados que participaron en el respectivo proceso a elegirla la candidata más idónea para el cargo de Directora del ISP.

Vulneración a la garantía constitucional de no discriminación arbitraria en materia económica contenida en el artículo 19 N° 21 de la CPR. Se ha impedido a la Sra. nombre reservado desarrollar actividades económicas que son lícitas, como lo es, ser Directora del ISP y recibir un sueldo por dicho trabajo.

Vulneración a la garantía constitucional de propiedad, contenida en el artículo 19 N° 24. Se perturbó y menoscabó el derecho de propiedad de la recurrente sobre su cargo, en específico, sobre la estabilidad en su empleo y remuneración. Agrega citando a la Corte Interamericana, “que no cabe duda de que, el patrimonio se puede ver afectado cuando existen montos que se dejan de percibir, ocurriendo esa pérdida por una acción ilegal del Estado”.

El derecho al empleo público, en virtud de los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile. Este derecho, además, se encuentra reconocido por la CPR. En este sentido, el artículo 19 N° 17 de la Carta Fundamental.

En el caso concreto, el Sr. Contralor, al imponer inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que no están establecidas en la Ley, realizando, además, una interpretación extensiva de estas normas prohibitivas, introdujo una violación del Derecho al Empleo Público de la recurrida Finalmente solicita tener por interpuesta la presente Acción de Protección, declararla admisible y, en definitiva, acoger en todas sus partes la Acción deducida, ordenando lo siguiente:

i. Que, se deje sin efecto el Dictamen Nº 30.176;

ii. Que, se dejen sin efecto todos los actos administrativos posteriores que suponga la validez del acto recurrido;

iii. Que, se Dicten las demás medidas que sean pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca.

iv. Que, se condene en costas al recurrido.

SEGUNDO: Que, en resolución de fecha 6 de diciembre de 2019, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor al recurrido don Jorge Andrés Bermúdez Soto, Contralor General de la República y, asimismo, se dispuso oficiar a la Dirección Nacional del Servicio Civil y al Consejo de Alta Dirección Pública. Luego, con fecha 9 de diciembre de 2019, consta la resolución de esta Corte por la que se deniega la orden de no innovar solicitada en el libelo del recurso, negativa que se reiteró con fecha 16 de diciembre, resolviendo un recurso de reposición de la parte recurrente.

TERCERO: Que, primeramente, se responde el oficio remitido al Presidente del Consejo de Alta Dirección Pública y al Director Nacional del Servicio Civil, que en respuesta conjunta señalan sobre el particular que, con fecha 22 de noviembre del año 2019, el Consejo de Alta Dirección Pública y la Dirección Nacional del Servicio Civil, tomaron conocimiento del Oficio Nº 30.176, de 22 de noviembre de 2019, del Contralor General de la República, documento a través del cual, representó el Decreto Supremo Nº 38, de 23 de agosto de 2019, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, que contiene el nombramiento de doña nombre reservado en el cargo de Directora del Instituto de Salud Pública de Chile, de primer nivel jerárquico, afecto al Sistema de Alta Dirección Pública, regulado en el Título VI de la Ley Nº 19.882.

Cabe adicionar que tanto el Consejo de Alta Dirección Pública como la Dirección Nacional del Servicio Civil, no comparten el contenido del Oficio del órgano contralor por las razones que se exponen.

Que en el marco regulador de los procesos de selección existen, diversos filtros que permiten discriminar elementos de admisibilidad legal, mérito e idoneidad de todos aquellos candidatos que conforman las nóminas de elegibles que se entregan a la autoridad facultada para decidir el nombramiento.

Cabe destacar el ejercicio de la facultad de revisión que el ordenamiento jurídico entrega a la Dirección Nacional del Servicio Civil, permite revisar la impecabilidad de los antecedentes laborales, comerciales, administrativos y judiciales de todos los candidatos que integran las nóminas de elegibles que se remiten a las autoridades facultadas para decidir los distintos nombramientos. De igual modo, en los procesos de reclutamiento y selección en referencia, además de evaluar exhaustivamente las competencias técnicas y profesionales de los candidatos, el Consejo de Alta Dirección Pública y la Dirección Nacional del Servicio Civil consultan los antecedentes de los integrantes de cada nómina de elegibles en el portal de inhabilidades e incompatibilidades que administra la Contraloría General de la República, de este modo, se despliega un esfuerzo importante en la verificación del carácter intachable de los antecedentes de cada uno de los postulantes que se encuentran en las nóminas de candidatos elegibles.

Quienes ingresaron a la administración de Estado por medio del Sistema de Alta Dirección Pública, lo hicieron bajo la convicción de estar ejerciendo sus derechos amparados por la Carta Fundamental, entre otros, la libertad de trabajo y la prerrogativa de ser tratado en igualdad de condiciones para acceder a cargos públicos, sin otros requisitos que aquellos que explícitamente define el ordenamiento jurídico. Lo señalado constituye aplicaciones concretas de las garantías constitucionales indicadas en el artículo 19 de la Carta Fundamental en sus numerales 2°, 16° y 17°.

En opinión de la Dirección Nacional del Servicio Civil y del Consejo de Alta Dirección Pública, no cabe duda que la experiencia "profesional en el mundo privado y particularmente en aquellos sectores vinculados con la actividad regulada o relacionada con una institución pública determinada, constituye una experiencia calificada en razón del mérito y las competencias necesarias para el correcto desempeño de las funciones del respectivo cargo”.

Es del caso señalar que el Consejo de Alta Dirección Pública debe garantizar el eficiente y buen funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública. Sin embargo, el pronunciamiento del órgano contralor individualizado, dificulta el rol de este organismo respecto de la calificación y ponderación que debe hacer de las actividades laborales y contractuales previas de los candidatos a cargos regidos por el Sistema de Alta Dirección Pública, toda vez que, según dicho pronunciamiento, la sola circunstancia de que una persona haya sido contratada por dos empresas relacionadas con el ámbito de regulación o influencia de la institución pública a la que postula debe excluirla del certamen de selección. Lo mismo podemos decir respecto del legítimo ejercicio de la actividad de lobbysta o de gestor de intereses particulares, que por lo demás. a partir de la dictación de la ley Nº20. 730 de 2014, es una actividad pública y visible ante toda la ciudadanía.

En lo que respecta a la Ley del Lobby y su Reglamento, en dichos textos normativos, no se establecen causales especiales o singulares que importen generar inhabilidades para el nombramiento en alguna de las instituciones ante las cuales se ejerció la actividad de Lobby. En consecuencia, las actividades referidas no sólo son legítimas, públicas y reguladas, sino que además, no puede afirmarse que el solo hecho de haber desarrollado actividades de lobbysta o gestor de intereses particulares genera una causal de inhabilidad para ingresar a laborar a las instituciones ante las cuales se desarrolló dicha actividad. Adiciona a lo señalado que, tanto al Consejo de Alta Dirección Pública como a la Dirección Nacional del Servicio Civil le preocupan el hecho de no contar en nuestro ordenamiento jurídico con normas explícitas que para este caso definan una inhabilidad concreta relacionada con el ejercicio de roles en empresas del rubro o de lobbysta.

En otras palabras, el pronunciamiento de Contraloría, no define con claridad cuál es la calificación o el tipo de relación previa que constituye "conflicto de interés", lo que plantea un problema para el análisis de los antecedentes de los candidatos que eventualmente podrían estar afectados por un conflicto de interés. Señalando solo que el supuesto de que una relación laboral y/o contractual específica en un contexto, mercado o actividad particular previa, determinará hacia el futuro una actuación directiva o funcionaria discordante con el interés general, lo cual no deja de ser sorprendente, toda vez que el conflicto de interés actual o futuro, presente o potencial, exige para su análisis estar en presencia de una situación concreta y no abstracta o genérica.

Lo anterior no debería impedir el nombramiento de una persona en un cargo determinado sobre la base de que por el solo hecho de haber trabajado en un determinado rubro o área, tendrá en el futuro, un conflicto de interés respecto de todos los incumbentes o actores que desarrollan actividades en dicho rubro o área de trabajo o gestión.

Que los criterios orientadores de la doctrina de la Contraloría General de la República, aplicados en los procesos de selección desarrollados y supervigilados por el Consejo de Alta Dirección Pública hasta la fecha permitía aproximarse a los eventuales conflictos de interés, inhabilidades e incompatibilidades de los candidatos, observando ciertos parámetros normativos, como;

Los eventuales conflictos de interés, las inhabilidades y las incompatibilidades se deben interpretar de modo restrictivo.

Respecto de las actividades profesionales o circunstancias previas a una designación, por regla general, el ordenamiento jurídico fija la misma pauta de actuación, a saber: obliga a los implicados a abstenerse de decisiones frente a situaciones que le resten imparcialidad.

Que no se advierten en la legislación nacional, causales generales de conflicto de interés, a no ser que una persona tenga intereses patrimoniales relevantes actuales y futuros, como acciones, parte del dominio o control actual y futuro de sociedades relevantes en el respectivo ámbito.

Además, respecto del eventual conflicto de interés entre el quehacer propio de un cargo público y un determinado rol en el mundo privado, la ley utiliza la figura legal de las incompatibilidades, lo que prohíbe a una persona o directivo ejercer roles que vulneren el interés público a partir de ciertos intereses privados o particulares.

Salvo las inhabilidades ya indicadas previamente, no existen normas legales generales que establezcan un período de "no ejercicio de labores en forma previa" de determinadas actividades relacionadas con la industria o área regulada o fiscalizada por el servicio público al cual se accede o se postula.

Que la profesional que resultó nombrada en el cargo objeto de concurso público, Sra. nombre reservado, participó en el certamen de selección aludido en conformidad al marco normativo vigente. En ese contexto, presentó con fecha 17 de mayo de 2019, la Declaración Jurada de no estar afecta a inhabilidades e incompatibilidades para los efectos de ser eventualmente nombrada en el cargo aludido y al mismo tiempo, declaró bajo juramento, en el mismo documento, conocer el deber de abstención consagrado en el inciso tercero, del número 6, del artículo 62, de la Ley Nº 18.575 y en el artículo 12, de la ley Nº19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos.

Finalmente y previas citas legales pide tener por respondido el Oficio que le fuera remitido por esta Corte relativo al Recurso de Protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Sr. Contralor General de la República.

CUARTO: Que evacuado el informe por la Contraloría General de la Republica, se refiere primeramente a que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección.

La intervención de la Contraloría General respecto del citado decreto N° 38, de 2019, consistió en efectuar el control previo de legalidad, imperativo, contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 1° y 10de la Ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República De esta forma, el recurso de autos resulta absolutamente improcedente al pretender impugnar la actuación del Ente Fiscalizador realizada en ejercicio de una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional y legal, cual es la de velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado. La toma de razón constituye un trámite con motivo del cual el Órgano de Control emite, en forma exclusiva y excluyente, un pronunciamiento respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad.

Al encontrarse el nombramiento de la recurrente sometido al control preventivo de legalidad, ese acto no nació a la vida del derecho, toda vez que dicho trámite constituye un requisito de eficacia y validez del primero, por lo tampoco puede ser objeto de la Acción de Protección.

Agrega que no se advierte de qué manera la representación del acto que se indica ha podido ser ilegal y arbitraria, toda vez que la Entidad de Control ejerció las competencias que le han sido asignadas en virtud de la Constitución Política de la República y las Leyes; por lo que la actuación recurrida se ha emitido, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico. Respecto de la arbitrariedad, la actuación en contra la que se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, puesto que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte del Ente Fiscalizador, sino que es el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, en el ejercicio de una actuación legítima y en uso de sus facultades.

El hecho de que la actora no comparta la decisión del Órgano Contralor no transforma al acto en arbitrario e ilegal.

Los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, confieren a la Contraloría General, entre otras atribuciones, la potestad de ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración del Estado, debiendo representar aquellos que contraríen el ordenamiento jurídico. En cumplimiento de dicho mandato legal se realizo el control de constitucionalidad y legalidad del decreto de nombramiento Nº 38, de 2019, del Ministerio de Salud, que designó a la recurrente en el cargo de Directora del ISP y se verifica el control del apego al principio de juridicidad de la actuación de la Administración del Estado.

De esta forma, en el caso de la especie, para el análisis del nombramiento se consideraron los antecedentes curriculares de la señora nombre reservado y las funciones que desempeñaría como Directora del IPS, evidenciando la existencia de conflictos de intereses que pugnaban con la Constitución y los diversos cuerpos normativos que consagran los principios de probidad administrativa, servicialidad y justa retribución, motivo por el que el aludido decreto de nombramiento N° 38 fue representado por no encontrarse ajustado a derecho.

En el estudio realizado por este Órgano de Control del nombramiento de la actora se tuvieron a la vista diferente antecedentes curriculares de ésta, que contrastados con las funciones que desempeñaría en el aludido cargo, daban cuenta de la existencia de diversos conflictos de intereses que afectarían su desempeño en dicho servicio.

Así, se constató que desde diciembre de 2014 a septiembre de 2015 trabajó como Gerente de Acceso y Nuevos Negocios de la División de Diabetes Care, y desde octubre de 2015 al 9 de agostó de 2017, la recurrente fue Gerente de Asuntos Públicos de la División Farma, ambos cargos ejecutados en Roche Chile Ltda. Luego, desde el 23 de enero de 2018 hasta el día 11 de agosto de 2019 -un día antes de la asunción de funciones en el cargo de Directora del IPS- se encontraba contratada por Munnich Pharma Medical Ltda., desempeñándose en el cargo de Subgerente de Negocios Intrahospitalarios, según certificado emitido por esa empresa con fecha 13 de agosto de 2019. Se destacó que Munnich Pharma Medical Ltda. integra el holding SOCOFAR, que a su vez comprende a Droguería SOCOFAR, Farmacias Cruz Verde y Laboratorio Mintlab, empresas que se encuentran relacionadas con el mercado de medicamentos, donde la cadena de Farmacias Cruz Verde posee aproximadamente un 30% de dicho mercado desde el año 2006.

A lo anterior, se suma que la señora nombre reservado ha ejercido como lobbysta o gestora de intereses en diversos asuntos relacionados con el mercado de medicamentos, registrando 42 audiencias ante servicios públicos o diputados, según se pudo verificar en la nómina sistematizada que debe llevar para esos efectos el Consejo para la Transparencia, conforme con la ley N° 20.730. Lo señalado precedentemente es reconocido expresamente por la actora en el presente recurso.

Sobre las funciones del Instituto de Salud Pública, se destaca que, entre otras competencias, ese Instituto es el ente encargado de fiscalizar los productos y establecimientos farmacéuticos. Entre otras funciones, el Instituto de Salud Pública es la autoridad sanitaria encargada del control de los productos farmacéuticos, incluidas las facultades fiscalizadoras y sancionatorias.

Teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por la actora en las diversas empresas señaladas y las competencias del ISP, se verificó la existencia de conflictos de intereses de tal extensión o magnitud que incidirían sustancialmente en el ejercicio de sus potestades.

En cuanto al conflicto de interés, se señala que resulta útil tener en consideración que el mercado de medicamentos se caracteriza por el nivel de concentración que existe, lo que eleva el riesgo de ocurrencia de prácticas anticompetitivas, produciendo efectos negativos para los consumidores, según da cuenta el "Estudio de Mercado sobre Medicamentos” de la FNE del año 2019.

Que conforme el estudio indicado actualmente participan tres competidores principales que son, las cadenas de farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, y según la información pública disponible, cada una de estas cadenas tiene aproximadamente un 30% del mercado, situación que se mantiene desde el año 2006. De este modo la dirección del ISP por la recurrente, generaría un conflicto con quienes fueron sus empleadores y en relación con todo el mercado de medicamentos, dado que por sus características de concentración e integración vertical, cualquiera de los restantes actores de ese mercado -Ahumada o Salcobrand- podrían, eventualmente, sentirse perjudicados por las decisiones que la recurrente.

De esta forma, constatada por parte de la Entidad de Control la existencia de evidentes conflictos de intereses derivados de los cargos desempeñados por la actora en empresas privadas fuertemente influyentes en el mercado farmacéutico chileno, se llegó a la conclusión de que el nombramiento de la señora nombre reservado pugna con los principios de probidad administrativa, servicialidad, justa retribución y eficacia y eficiencia, reconocidos en la normativa Constitucional y legal, razón por la que debía ser representado por no encontrase ajustado a derecho.

En cuanto al principio de probidad, se estimó que la señora nombre reservado estaría legalmente obligada a abstenerse en todo asunto en que se vieran involucradas las mencionadas sociedades, toda vez que la finalidad del deber de abstención es impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos, aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que estos deben desempeñarse, aun cuando dicha posibilidad de conflicto sea solo potencial. En ese contexto, a la luz del principio de probidad, el Órgano de Control concluyó que la recurrente poseía evidentes conflictos de intereses que no serían resueltos con la mera abstención de la interesada en las acciones de fiscalización que el ISP debía ejecutar respecto de sus ex empleadores, además dicha abstención implicaría que ella dejara de participar en acciones propias esenciales del servicio que iba a dirigir, afectando con ello los estándares de eficiencia y eficacia, y el normal funcionamiento del Instituto de Salud Pública.

En cuanto al Principio de Servicialidad, se vería afectado por la obligación de inhibirse de actuar, claramente impactaría la gestión eficaz y eficiente del servicio que iba a dirigir, quedando el interés general, que debe primar; supeditado al interés privado de aquellas personas y empresas para las que trabajó en altos cargos de confianza y representando sus intereses. Y qué la sola abstención no resultaba suficiente para disipar o reducir los conflictos de intereses que podrían generarse.

En cuanto al Principio de Justa Retribución respecto de la designación de Alta Dirección Pública. En efecto, carecería de justificación el pago de la referida asignación respecto de un directivo que dada su anterior vinculación al mercado que debe ser fiscalizado por ese Instituto, debe abstenerse de intervenir en un número significativo de actuaciones que necesariamente recaerán sobre su subrogante, el que, por lo demás, no percibirá dichos emolumentos, atendido que esa remuneración solamente corresponde al titular del cargo de que se trata.

Finalmente en cuanto al Principio de Eficacia y Eficiencia, es preciso consignar que la eficacia dice relación con la finalidad primera de la Administración, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Ésta se debe realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello. En el caso concreto la recurrente estaría legalmente obligada a abstenerse en las materias relacionadas con el mercado farmacéutico, ya indicadas, lo que conllevaría una falta de continuidad en el servicio, viendo postergadas las necesidades públicas por dar cumplimiento al deber de abstención, que obliga de manera personal a aquel funcionario que se ve afectado por un conflicto de interés, relegando sus obligaciones a su inferior jerárquico.

Improcedencia alegaciones efectuadas por la recurrente de las Supuesta invalidación del proceso de selección del cargo de Alta Dirección Pública Se indico que la facultad de la Contraloría General de representar los actos que no han sido otorgados conforme al ordenamiento jurídico, recae en el acto administrativo que materializa el nombramiento y, en ningún caso, se cuestiona la facultad discrecional que tiene la autoridad respecto del nombramiento de los cargos que concursen, sino que tiene por objeto velar por el cumplimiento de la normativa vigente relativa a los órganos de la Administración. En ese sentido, el pronunciamiento emitido en esta oportunidad por la Entidad de Control no ha recaído en el proceso de selección llevado a cabo por la Dirección del Servicio Civil, sino en la existencia de conflictos de interés en la recurrente, de tal entidad, que el eventual ejercicio de dicho cargo terminaría afectando el interés general y el principio de probidad.

Presunta afectación del principio de la confianza legítima Resulta completamente ajeno a un proceso de selección reglado, como el de la especie, señalar que existe una vulneración al principio de la confianza legítima puesto que, la afectada -y cualquier persona oponente en cualquier concurso regulado- sólo pudo obtener la mera expectativa de acceder en propiedad a la plaza concursada, sin que adquiriera por ello derecho alguno, toda vez que el acto que dispuso su designación, al estar sometido al trámite de toma de razón, no alcanzaría a producir sus efectos jurídicos sino cuando hubiere superado dicho control de legalidad. De esta forma, el principio de confianza legítima invocado es aplicable a situaciones jurídicas consolidadas.

En relación a la afectación de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas y relación a las garantías constitucionales de los numerales 2, 21 y el derecho al empleo público contemplado en los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, la señora nombre reservado no ha acreditado la existencia de las referidas diferencias arbitrarias que lesionen las garantías precedentemente mencionadas.

Que el acto impugnado no constituye bajo ningún supuesto un impedimento que obstaculice a la recurrente el ejercicio de la garantía constitucional del N° 16 del artículo 19 de la CPR, ya que sólo se limitó a efectuar el control de legalidad a que se encontraba afecto el decreto de nombramiento, sin prohibir a la recurrente el ejercicio de una determinada actividad.

Que respecto del N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental no se divisa cómo a través de la emisión del oficio impugnado se habría vulnerado el derecho de propiedad de la actora, máxime si se considera que el nombramiento de ésta no se encontraba totalmente tramitado; como asimismo tampoco se comprende como aquella podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de la garantía en comento, en circunstancias que, por su intermedio, sólo se ejercieron las facultades con que cuenta esta Entidad conforme a la normativa legal y constitucional vigente Finalmente atendidos los antecedentes y consideraciones expuestas, y teniendo presentes las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, así como las atribuciones de esta Contraloría General, se solicita que desestime en todas sus partes el recurso deducido en estos autos.

QUINTO: Que, según consta de resolución de 20 de enero del presente año 2020, se tuvo por evacuado el informe de la recurrida, disponiéndose se trajeran estos antecedentes en relación. Luego, se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los abogados recurrente y recurrido.

SEXTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas expresamente por el citado artículo 20 del texto constitucional, entre las cuales se encuentran las invocadas por la recurrente previstas en los numerales 2, 16, 21 y 24 del el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no se considera aquella que la parte recurrente señala como “El derecho al empleo público, en virtud de los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile”. Este derecho al empleo público, no está mencionado en el referido artículo 20, toda vez que éste expresa que el recurso de protección procede por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los numerales que precisamente indica del ya citado artículo 19 del Texto Constitucional, entre los que no está previsto este derecho, alegado por el recurrente.

Además, debe señalarse que el recurso de cautela de derechos constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.

OCTAVO: Que, en la especie, esta Corte estima que lo reclamado por la parte recurrente se encuentra precisamente en discusión, como aparece de la legislación aplicable, de las presentaciones de las partes, así como de los antecedentes y documentación acompañada, todo según se señaló extensamente en los considerandos expositivos del presente fallo. Por lo tanto, atendida la materia en la que recae el recurso sub judice y, estando en controversia la interpretación de normas, derechos, requisitos y facultades de la recurrida, respecto de todo lo cual existen posiciones antagónicas como ha quedado demostrado, hace que una discusión jurídica así planteada, no pueda ser dilucidada por medio de una acción cautelar de derechos constitucionales, precisamente porque el derecho que se ha esgrimido como base de la pretensión no es indubitado, sino que, por el contrario, se encuentra discutido por las partes.

Así, entonces, como resulta sencillo de apreciar, es otro el procedimiento que debió haber utilizado la actora para obtener el resultado que persigue, uno que le permitiera la posibilidad de discutir, formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso, todo lo que no resulta posible de efectuar en un procedimiento de naturaleza cautelar de derechos constitucionales, como aquel con el que se tramitan estos antecedentes.

NOVENO: Que, sin perjuicio de estimar que se está frente a derechos que no son indubitados de la actora, los antecedentes aportados por las partes, debidamente apreciados, hacen concluir, además, a esta Corte que no se encuentra acreditado que el hecho invocado en el recurso pueda constituir un acto arbitrario o ilegal del órgano contralor recurrido, que amague, altere o prive a la actora del legítimo ejercicio de los derechos, que la Constitución Política de la República le garantiza y que según ella se le han afectado, considerando que no se aprecia la ilegalidad o arbitrariedad con que podría haber actuado la recurrida.

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte estima necesario formular algunas consideraciones en relación con la materia del recurso. Así, con el objeto de ir acotando sus extremos, primeramente se dice que, en concepto del recurrente, el dictamen N° 30.176, objeto del libelo, dejó sin efecto un proceso administrativo legalmente tramitado, reemplazando los criterios técnicos por meras apreciaciones personales del Contralor, todo lo cual, vulneró e infringió el principio de la confianza legítima, refiriéndose al procedimiento seguido en el Sistema de Alta Dirección Pública. Específicamente en relación a haber dejado sin efecto un proceso administrativo “que determinó que la recurrente fuera designada en su cargo de Directora del ISP”. Lo anterior, constituye una afirmación que no resulta efectiva, no obstante señalarse reiterativamente en el recurso y que constituye, según el libelo, la “tercera ilegalidad o arbitrariedad”, cometida por el recurrido; como, asimismo, se señala en el informe que le fuera requerido al Consejo de Alta Dirección Pública y Director del Servicio Civil. En efecto, se dice que con fecha 7 de abril de 2019, se convocó al concurso el que se desarrolló en forma regular, con la participación de 56 postulantes, para agregar luego textualmente, “Una vez realizadas todas las etapas del proceso de selección, a saber, admisibilidad, análisis curricular, evaluación gerencial y de competencias y entrevistas ante el Consejo de Alta Dirección Pública, se definió con fecha 3 de julio de 2019 la nómina de candidatos elegibles, que luego se remitió a S.E. el Presidente de la República, para la adopción de la decisión final.”. De lo anterior se desprende con toda claridad que, de manera alguna el dictamen impugnado dejó sin efecto un proceso administrativo legalmente tramitado, toda vez que el pronunciamiento recurrido no se refiere a dicho proceso, el que según los propios dichos del Consejo informante, concluyó con la elaboración de una nómina de candidatos elegibles cuyo número no indica y sin expresar preferencia por ninguno de ellos, nómina que se remitió a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento a fin de que ella, en virtud de sus facultades, realizara la elección entre los que figuraban en la nómina y procediera a la designación de la persona de su preferencia, siendo esta designación ejecutada por medio de un decreto afecto al trámite de toma de razón, el que resultó representado por el Órgano Contralor. Luego, esta Corte debe concluir que no es posible sostener que la Contraloría dejó sin efecto un “proceso administrativo” el que concluyó con una lista de candidatos, siendo la designación de sólo uno de ellos, lo que resultó representado.

Se dice, asimismo, en el libelo del recurso, que la conducta de la Contraloría vulneró e infringió el principio de la confianza legítima, refiriéndose al procedimiento seguido en el Sistema de Alta Dirección Pública. Lo anterior, fundado en que el acto administrativo que nombró a la recurrente, efectivamente nació a la vida jurídica por lo que se está frente a una situación jurídica consolidada. Se afirma que el procedimiento administrativo ante el Sistema de Alta Dirección Pública, “… finalizó con el acto administrativo -de carácter terminal- de nombramiento de la Directora del ISP”. Esta Corte discrepa de este planteamiento, toda vez que el concepto de confianza legítima no puede resultar aplicable a un proceso de selección mediante un concurso tan reglado, que de resultar seleccionado el postulante e integrar la nómina que se entrega a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, sólo se puede obtener una mera expectativa de obtener el cargo concursado en propiedad, sin que se adquiera algún derecho en relación con dicho cargo y menos aún uno de naturaleza indubitado. Por otro lado, llegado el momento en que la autoridad respectiva suscribe el decreto nombrando a una de las personas de la nómina, dicho decreto se encuentra afecto al trámite de toma de razón, en consecuencia, mientras no se cumpla dicho trámite que es, precisamente, de control de legalidad, y resulte “tomado razón”, el acto no puede producir efecto jurídico alguno. Así, el principio de confianza legítima resulta aplicable a situaciones jurídicas que se encuentren consolidadas, en que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe derechos en un procedimiento administrativo, cuyo no es el caso del que tratan estos antecedentes.

Esta situación no debe confundirse con aquella prevista en el art. 16 del Estatuto Administrativo, consistente en que si se dicta un decreto que dispone la asunción inmediata de funciones, esto es antes de su total tramitación, el nombrado deberá hacerlo, pero si luego dicho acto administrativo resultare representado por el órgano contralor, el interesado deberá cesar en sus funciones, no obstante que las actuaciones por él realizadas serán válidas y tendrá derecho a la remuneración que correspondiere por el período trabajado. Esta situación, entonces, ocurrida en la especie, confirma, que el decreto que nombra a la recurrente, para asumir su cargo en una fecha anterior a su dictación, no ha nacido a la vida jurídica y, en consecuencia, no produce efecto jurídico alguno, salvo en lo relativo a las especiales circunstancias descritas.

UNDÉCIMO: Que, en cuanto a la alegación de la Contraloría General de la Republica, en el sentido de que la acción de autos sería ajena a la naturaleza cautelar del recurso de protección, en consideración a que de conformidad a los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República y artículos 1° y 10 de la Ley N° 10.336, el trámite de toma de razón es una cuestión que le compete en forma exclusiva, cabe señalar que dicha entidad tal como la misma lo enuncia, es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, contemplado en la Constitución Política, que goza de autonomía frente al Poder Ejecutivo y demás órganos públicos, siendo esencialmente una entidad que controla la legalidad de los actos de la Administración del Estado. Su labor es eminentemente fiscalizadora de carácter jurídico, destinada a cautelar el principio de legalidad, es decir, verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones, con sujeción a los procedimientos que la ley contempla y su autonomía, se encuentra consagrada en el artículo 98 de la Constitución Política de la Republica. Sin embargo dicha autonomía, lo es respecto del Poder Ejecutivo y demás órganos públicos, mas no respecto del deber de sujetarse a la Constitución. En efecto, del tenor de los artículos 6 y 7 de la referida Carta Fundamental, queda afirmado en nuestro derecho que ningún órgano del Estado, ni ninguna de las autoridades del mismo, se encuentra blindado en su accionar de ser sujeto pasivo de una acción constitucional de protección por vulneración de las garantías que indica el artículo 20 de la Constitución, de esta forma resulta del todo impertinente la pretensión de la recurrida en orden a que se estime como inadmisible el recurso deducido en su contra.

DUODÉCIMO: Que, lo actuado por la Contraloría General de la República, recurrida, en lo que dice relación con el Decreto Afecto N° 38, de 23 de agosto de 2019, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, consistió la revisión del control previo de legalidad del aludido decreto, trámite que está expresamente obligada a efectuar de conformidad a lo dispuesto en los arts. 98 y 99 de la Constitución Política de la República y arts. 1° y 10 de la Ley N° 10.336, sobre organización y atribuciones del ente contralor. Como se aprecia, el trámite de toma de razón, tiene su fundamento en la Carta Fundamental y en la ley, siendo su objeto exclusivo y excluyente el velar por el principio de juridicidad de los actos de la Administración, debiendo tramitar y tomar razón de aquellos que se ajustan a la Constitución y a la Ley y devolver a la repartición que lo elaboró, representándolo por contrariar el ordenamiento jurídico, si fuera del caso.

DÉCIMO TERCERO: Que el Decreto referido en el motivo anterior, representado mediante el Oficio N° 30.176, de la Contraloría General de fecha 22 de noviembre de 2019, tuvo por objeto nombrar en el cargo de Directora del Instituto de Salud Pública de Chile a la señora nombre reservado, elegida por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, de una nómina que le remitió el Consejo de Alta Dirección Pública, una vez concluido el proceso de selección. El fundamento por el que la Contraloría representó el señalado acto administrativo es, en síntesis, “… que la persona designada se verá afectada por conflictos de intereses que pugnan con la probidad administrativa, consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política y en la ley N° 18.575, entre otras disposiciones. En ese contexto, el artículo 1°, inciso final, de la ley N° 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, dispone que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él, determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias” ”.

Concluye el Oficio referido, señalando que como consecuencia de lo que señala “… no resulta procedente que se nombre en un cargo público que, además, corresponde al del jefe del servicio, a una persona respecto de la cual se tienen antecedentes que objetivamente permiten concluir que le afectan conflictos de intereses que inciden sustancialmente en el ejercicio de sus potestades, por lo que se representa el acto administrativo …”.

DÉCIMO CUARTO: Que en el ordenamiento jurídico, existe un conjunto de disposiciones que hacen aplicación práctica de lo previsto en la primera parte del art. 8° de la Constitución Política que, como es sabido señala “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Así, el art. 52 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su inciso segundo define el principio indicado, señalando “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”. Más adelante, el art. 62 de la misma ley, indica “Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; … 6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.”.

Por otra parte, la Ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de interés establece en sus arts. 1° y 2°, lo que sigue:

“Artículo 1°.- Esta ley regula el principio de probidad en el ejercicio de la función pública y la prevención y sanción de conflictos de intereses.

“El principio de probidad en la función pública consiste en observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular.

“Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.

“Artículo 2°.- Todo aquel que desempeñe funciones públicas, cualquiera sea la calidad jurídica en que lo haga, deberá ejercerlas en conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las leyes, con estricto apego al principio de probidad.

“La inobservancia del principio de probidad acarreará las responsabilidades y sanciones que determine la Constitución o las leyes, según corresponda.”.

DÉCIMO QUINTO: Que como se aprecia en el motivo anterior, es tal la importancia que tanto el constituyente como el legislador, otorgan al principio de la probidad en el ejercicio de las funciones públicas, que la Contraloría General de la República, de conformidad al art. 10° de su Ley Orgánica, está obligada a constatar la constitucionalidad y legalidad, mediante la toma de razón, de los decretos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que deban tramitarse ante ella, debiendo representar la inconstitucionalidad o ilegalidad de que pudieran adolecer. Esta representación, es la que motiva la presente acción cautelar, toda vez que la Contraloría General, en uso de sus facultades, estimó que el ya referido acto administrativo no se ajustaba a derecho, toda vez que la persona designada se verá afectada por conflictos de intereses que pugnan con la probidad administrativa, consagrada en la Constitución Política y en las leyes.

DÉCIMO SEXTO: Que, el Oficio por el que se representa el decreto de nombramiento, entrega los razonamientos por los cuales se resuelve de esa manera y, además de lo ya expuesto en el motivo décimo tercero, agrega: “En efecto, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, la persona designada por el decreto del rubro se desempeñó desde el año 2014 hasta la fecha de asunción de funciones, en cargos de gerencia en dos empresas que se dedican a la producción, distribución y comercialización de productos farmacéuticos y medicinales; ejerció como lobbysta o gestora de intereses en diversos asuntos relacionados con el sector salud en general, y representó en tal calidad al holding SOCOFAR, del área farmacéutica, el que se integra, entre otras, por una de sus empresas exempleadoras”.

Para más adelante agregar: “…en el caso en estudio se contraponen el interés público por el que deberá velar en el ejercicio de su función como autoridad fiscalizadora de los medicamentos, farmacias y laboratorios, y el interés privado de aquellas personas y empresas para las cuales ha trabajado en altos cargos de confianza y representando sus intereses.

“Por lo anterior, dado que en el ejercicio de este cargo le corresponderá ejercer el control sanitario y fiscalización de los productos farmacéuticos, farmacias y laboratorios, se advierte que se vería impedida de intervenir y cumplir en esos asuntos los deberes inherentes a su empleo.”.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, la relevancia de los conflictos de intereses, en concepto de esta Corte, quedan de manifiesto en la situación que se revisa en la presente acción cautelar. Ello, es así, habida consideración de la trayectoria profesional de la actora en directa relación con las competencias del Servicio Público en el que ha sido nombrada. En este sentido y en esta materia específica, se comparten las argumentaciones que entrega el informe de la Contraloría General de la República.

En cuanto propiamente a los conflictos de intereses, la parte actora imputa al Contralor General no haber considerado ni ponderado la importancia del principio de abstención para el cumplimiento de la probidad administrativa en la función pública, ignorando la solución que el propio ordenamiento jurídico vigente establece para prevenir esta clase de eventuales conflictos, en el que no existe una causal general de conflictos de interés por lo que se extendió un principio general -como el de probidad administrativa- a una regla restrictiva y excepcional, como lo es la inhabilidad o incompatibilidad en la función pública. Añade el actor, que la actual regulación sobre probidad y transparencia exige que para que se configure una causal de conflicto de interés que impida a cualquier persona ejercer un cargo público debe existir una situación concreta y específica y no abstracta y genérica como erróneamente lo pretende el Contralor en el acto recurrido.

Para analizar los conflictos de intereses, es necesario precisar lo que se establece en los incisos segundo y tercero del art. 1° de la Ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Estas disposiciones señalan: “El principio de probidad en la función pública consiste en observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular.

“Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.”.

En concepto del actor, en el caso de que se trata, el remedio para el conflicto de intereses se encuentra en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos N° 19.880, cuyo artículo 12 consagra el principio de abstención indicando que “Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente”.

Para luego indicar en el numeral 5 del inciso siguiente: “Son motivos de abstención los siguientes: … “5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.”.

La recurrente sostiene a este respecto, que la solución que contempla el ordenamiento jurídico para evitar los eventuales casos de conflictos de intereses, no es la representación del decreto que designa el cargo, como ilegal y arbitrariamente lo hizo el Contralor sino, en atención a lo dispuesto en el artículo transcrito de Ley N° 19.880, en aquellos casos, la solución se encuentra dada por la aplicación del principio de abstención; agregando que, en el ejercicio de su cargo, la Sra. nombre reservado cumplió -y cumplirá- el deber de abstención respecto a sus antiguos empleadores, por el plazo de 2 años que dispone la Ley.

Lo señalado precedentemente es correcto y plenamente ajustado a derecho y ello ha llevado a que en múltiples casos, los actos administrativos de nombramiento respectivos, se hayan cursado mediante el oportuno trámite de toma de razón.

DÉCIMO OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo dicho al final del motivo anterior, la situación de la Sra. nombre reservado, es distinta a la que comúnmente se puede dar, toda vez que, por una parte, su desempeño profesional anterior, así como el servicio público en que se la nombra, tienen una vinculación tan estrecha, que no permiten por vía de la aplicación del principio de abstención, superar el conflicto de intereses que se presenta en el caso.

En efecto, la Sra. nombre reservado se ha desempeñado en los últimos años y hasta el día anterior a asumir el cargo en el I.S.P., en un cargo de alta responsabilidad en la empresa Münnich Medical Ltda., empresa que es parte del conglomerado denominado Grupo Socofar, del cual también forman parte, entre otras, Farmacias Cruz Verde, Droguería Socofar y Laboratorio Mintlab; todas ellas empresas que conforman importantes actoras del mercado de los medicamentos, que regula y controla el Instituto de Salud Pública.

En este aspecto se hace necesario precisar, que solo la cadena de Farmacias Cruz Verde, tal como es de público conocimiento, representa a lo menos un 30% del mercado farmacéutico a nivel nacional y un 60% del mismo mercado se lo reparten entre las cadenas Salcobrand y Ahumada. Lo anterior, no solo es demostrativo de que se trata de un mercado altamente concentrado, sino que además es sabido que es un mercado en que frecuentemente se dan prácticas aticompetitivas, tales como los acuerdos de precios.

Luego un simple análisis, lleva a sostener que el conflicto de intereses que enfrentaría la Sra. nombre reservado, resulta demasiado evidente y la afecta en todas las materias que pudieran beneficiar a Cruz Verde, como en aquellas que pudieran perjudicar a las otras dos cadenas Salcobrand y Ahumada que son su competencia y que, en conjunto, conforman un 90% del mercado de los medicamentos de que se trata.

En este punto, conviene repasar someramente las competencias del ISP, en el mercado de los medicamentos y productos médicos, farmacias y laboratorios. Primeramente, el D.F.L. N° 1 de Salud, de 2005, en su art. 59, señala que deberá: Ejercer las actividades relativas al control de calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario; Autorizar la instalación de laboratorios de producción químico-farmacéutica e inspeccionar su funcionamiento; Autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud; Controlar las condiciones de internación, exportación, fabricación, distribución, expendio y uso a cualquier título de medicamentos, como asimismo, de la propaganda y promoción de los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo; Controlar los estupefacientes y productos farmacéuticos que causen dependencia y demás sustancias psicotrópicas susceptibles de surtir análogo efecto, respecto de su importación y de su uso lícito en el proceso de elaboración de productos farmacéuticos; entre otras. Existen, además, diversas disposiciones del Código Sanitario relativas a las competencias del ISP, tales como los arts. 101, 155 y 162, que establecen como obligaciones, entre otras, las siguientes: Autorizar y fiscalizar a las entidades que realicen el control y certificación de calidad de los instrumentos, aparatos, dispositivos y otros artículos o elementos destinados al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades de seres humanos, así como al reemplazo o modificación de sus anatomías y que no correspondan a las sustancias descritas en los artículos 97, 98 y 99 del Código Sanitario, debiendo, a falta de organismos privados que desarrollen dichas tareas, ejecutarlas por sí mismo. Efectuar procedimientos de inspección que dan lugar a procedimientos sancionatorios disponiendo que el ISP es la autoridad sanitaria encargada de realizar la inspección y registro de cualquier sitio teniendo facultades para investigar y tomar declaraciones para el esclarecimiento de los hechos.

Además, existe un sinnúmero de disposiciones reglamentarias que entregan importantes atribuciones al ISP.

Como puede apreciarse una gran cantidad de competencias del ISP, se deben ejercer en los laboratorios y empresas farmacéuticas, respecto de las que la Sra. nombre reservado tiene un evidente conflicto de intereses, lo que produciría que las decisiones que se adopten a su respecto pudieran ser tachadas como decisiones carentes de imparcialidad, todo lo cual demuestra la intensidad del conflicto de intereses que, naturalmente, no puede evitarse por medio de la aplicación del principio de abstención, atendida la magnitud de los potenciales conflictos en materia de probidad.

DÉCIMO NOVENO: Que, con lo que se lleva dicho, no resulta posible adjudicar al Contralor General la creación de nuevas prohibiciones o sanciones que no se encuentran establecidas en la ley y desconocer las ya existentes, tal y como afirma la parte recurrente. Lo que constata el Contralor en su Oficio, es lo que resulta evidente y consiste en que la persona designada se verá afectada por conflictos de intereses que pugnan con la probidad administrativa, de conformidad a las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica N° 10.336, en particular su artículo 10°, exponiendo los fundamentos constitucionales y legales que avalan esa constatación y que le permiten representar y abstenerse de tomar razón del acto administrativo que nombra a doña nombre reservado, como Directora del Instituto de Salud Pública de Chile, por cuanto no se ajusta a derecho.

VIGÉSIMO: Que, por último, el planteamiento de la actora afirma que el conflicto de intereses tiene su solución en las reglas de la inhabilidades, de las incompatibilidades y con las causales de abstención, deberá desecharse porque ellas se refieren a prohibiciones generales y no hacen referencia directa a situaciones tan especiales y excepcionales como la que se trata. En el caso de las causales de abstención, su utilización haría que la Sra. nombre reservado deba ejercer este derecho en materias que constituyen la actividad central del ISP y deberá hacerlo con una frecuencia e intensidad bastante permanente, lo que pugna con la obligación funcionaria de desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas de delegación, conforme lo establece el Estatuto Administrativo. La abstención debe ser excepcional, no pudiendo convertirse en norma general o demasiado frecuente, como ocurriría en el caso de autos. Como lo sostiene el informe de la Contraloría General, teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por la actora y las competencias del ISP, se verificó la existencia de conflictos de intereses de tal magnitud que incidirán sustancialmente en el ejercicio de sus potestades, haciendo imposible el normal desempeño del cargo en el Instituto de Salud Pública.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en relación, finalmente, con los derechos constitucionales que en concepto del recurso le han sido vulnerados a la Sra. nombre reservado; con lo que lleva dicho resulta innecesario abundar en mayores consideraciones respecto de ellos. Sin embargo se hará una breve reseña de cada uno. Así, en primer lugar, se señala como vulnerado, el derecho que impide sufrir diferencias arbitrarias, previsto en el numeral 2° del art. 19 del Texto Constitucional. De existir ellas de manera alguna se describen, frente a lo cual es necesario insistir en que la situación de la Sra. nombre reservado, reviste particularidades que no son asimilables a otras que pudieses considerarse análogas.

En cuanto al derecho previsto en el art. 19 N° 16 de la Constitución Política, es necesario precisar que en este numeral sólo se encuentra protegido por la presente acción cautelar lo relativo a la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y contratación así como lo vinculado a la negociación colectiva. Se afirma en el recurso que la garantía vulnerada por la Contraloría sería aquella que le impide el legítimo acceso a un trabajo; esta situación no se da en la especie toda vez que la Contraloría recurrida, se limitó a actuar de acuerdo a sus competencias, efectuando el control de legalidad a que se encontraba afecto el acto de nombramiento, sin prohibir el ejercicio de una determinada actividad.

Más adelante se refiere al derecho consagrado en el numeral 21 de ya citado art. 19, porque se habría vulnerado su garantía de no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, toda vez que la Contraloría le limitó su facultad para desarrollar actividades de esta naturaleza. En primer término se dirá que la postulación a la función de que se trata se hizo de forma voluntaria y no se aprecia como el ejercicio de una legítima actividad fiscalizadora puede amagar la garantía a la libertad económica. El cargo al que postuló la recurrente es un empleo público amparado en una relación jurídica de naturaleza estatutaria y que en su ejercicio existe una representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho a desarrollar una actividad económica.

Finalmente, se invoca como vulnerada la garantía del derecho de propiedad, establecido en el numeral 24 de la Carta Fundamental. La recurrente manifiesta que tendría un derecho de propiedad sobre el cargo de Directora del Instituto de Salud Pública y sobre la remuneración aparejada, sin expresar de qué manera es acreedora de dicho beneficio, pues su único fundamento es el hecho de la designación contenida en el acto administrativo en cuestión; sin embargo, no considera que aquel instrumento se encuentra sometido al trámite de toma de razón, que es un requisito de eficacia y validez de ese acto administrativo, por lo que el nombramiento solo nacerá a la vida del derecho, una vez que se tome razón del mismo, lo que no ocurrió en la especie. Asimismo, no es posible afirmar que el desarrollo de una función pública, configure un derecho de propiedad sobre ella, puesto que sus labores son propias del Estado cuya finalidad es el bien común, por lo que no es posible sostener que exista propiedad en esa situación.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en las circunstancias referidas, sin necesidad de continuar extendiéndose en el análisis de esta cuestión, puede concluirse, que en la especie no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción de cautela de derechos constitucionales, al no haberse constatado los presupuestos exigidos para la procedencia del recurso.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA la acción cautelar deducida por los abogados Ciro Colombara López y Aldo Díaz Canales, en representación de la Sra. nombre reservado, en contra del Contralor General de la República, don Jorge Andrés Bermúdez Soto, por sí y en representación de la Contraloría General de la República.

Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo y de la disidencia su autor.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense estos antecedentes.

N° Protección-181089-2019.-