Protección contra Instituto Nacional del Cáncer

C.A. de Santiago Santiago, doce de diciembre de dos mil veinticinco.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la abogada Erika Flores Arévalo en representación de nombre reservado y deduce recurso de protección en contra del Instituto Nacional del Cáncer, por haber dictado la Resolución TRA N° NUM000, de 4 de marzo de 2024, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

Considera que dicha actuación es ilegal y arbitraria, atendido a que la funcionaria adolece de un estado de salud recuperable según dictamen de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y que la resolución carece de fundamentación suficiente para el ejercicio de dicha facultad discrecional, vulnerando, con ello, los derechos fundamentales contemplados en el artículo 19 números 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que la recurrente ingresó al Instituto Nacional del Cáncer en marzo de 2007, en calidad de contrata, manteniendo 17 años y 3 meses de servicio ininterrumpido, desempeñándose como técnico en enfermería nivel superior, grado 13 de la escala única de sueldos. Durante su trayectoria laboral se desempeñó sucesivamente en los servicios de braquiterapia HDR, policlínico radioterapia y radioterapia aceleradores lineales, realizando funciones específicas de apoyo técnico en cada área. Agrega que nunca fue objeto de reparos o sumarios, siendo siempre calificada en lista 1 de distinción.

Asimismo, señala que las licencias médicas de la funcionaria tuvieron origen psiquiátrico, iniciándose la sintomatología durante el estallido social de 2019 con manifestaciones de taquicardias y ahogos nocturnos que la llevaron a atención de urgencia.

Posteriormente, tras múltiples exámenes que descartaron patologías orgánicas, fue derivada a consulta psiquiátrica, siendo diagnosticada en 2020 con cuadro de ansiedad generalizada. Ante la persistencia de síntomas, fue diagnosticada con ansiedad generalizada depresiva, logrando mejor control sintomático que le permitió retomar labores.

No obstante, refiere que durante la pandemia los síntomas recidivaron, agravándose cuando su madre fue hospitalizada e intubada por COVID-19 el en 2021. Durante 2022, los episodios se tornaron más severos y recurrentes, presentando recaídas periódicas que motivaron licencias médicas por períodos breves. En el último período de 2023, el diagnóstico de cáncer pulmonar etapa IV de su padre gatilló nuevamente episodios de descompensación.

Pese a mantener tratamiento médico con el psiquiatra nombre reservado durante 2023 y 2024, continuó trabajando con licencias médicas intermitentes.

El 27 de junio de 2024 la funcionaria fue citada por la jefatura y notificada el 28 de junio de la Resolución TRA N° NUM000 que aplicó la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, declarando vacante su cargo por salud incompatible. Destaca que en los dos últimos años la recurrente nunca fue contactada por el comité de ausentismo del Instituto Nacional del Cáncer.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, argumenta que si bien el artículo 151 del Estatuto Administrativo otorga facultad discrecional al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, esta discrecionalidad no constituye arbitrariedad y debe ejercerse respetando las garantías constitucionales. Señala que mediante Resolución Folio NUM001, de 15 de noviembre de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez determinó que la funcionaria adolece de un estado de salud recuperable, pronunciamiento que resulta vinculante para el servicio público.

Además, sostiene que para fundar la solicitud al COMPIN el Instituto consideró un período que va desde el 1 de noviembre de 2021 al 1 de octubre de 2023, el cual no cumple con el precepto legal que exige considerar los dos últimos años previos a la declaración, ocurrida el 04 de marzo de 2024. Critica que la autoridad no realizó peritaje o informe alguno para evaluar si la salud era compatible con el cargo, limitándose únicamente al número de días de licencias médicas sin considerar otros elementos.

Invoca la Resolución Exenta 1042, de 18 de noviembre de 2018 del Ministerio de Salud, que aprobó el Instructivo sobre gestión del ausentismo laboral por licencia médica curativa con enfoque biopsicosocial, obligatorio para todos los establecimientos asistenciales de salud. Este instructivo establece que los Departamentos de Gestión de Personas deben emitir listados de funcionarios con ausentismo reiterado para evaluación por las Comisiones de Ausentismo Laboral, quienes deben definir y aplicar un plan de acción institucional para la disminución de la tasa de ausentismo. Argumenta que dicha instrucción nunca se implementó respecto de la recurrente.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema que ha establecido que la facultad del artículo 151 debe ejercerse respetando las garantías constitucionales, concluyendo que cuando la COMPIN declara que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal de salud incompatible. Asimismo, invoca jurisprudencia sobre la necesidad de motivación del acto administrativo como elemento esencial del mismo.

Finalmente solicita que se acoja el recurso y, en su mérito, se ordene reestablecer el imperio del derecho adoptando las medidas necesarias para respetar los derechos y garantías vulneradas, invalidando consecuencialmente el acto administrativo impugnado, reincorporando a la representada a sus labores y procediendo al pago de todas las remuneraciones devengadas desde la fecha del cese de funciones hasta la efectiva reincorporación, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que la recurrida Instituto Nacional del Cáncer evacúa el informe solicitado, exponiendo que mediante la Resolución TRA N° NUM000, notificada el 27 de junio de 2024, se declaró la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible con el desempeño del mismo.

Explica que el ausentismo por licencias médicas por enfermedad común o tipo 1 es evaluado por el Comité de Ausentismo del Instituto Nacional del Cáncer, organismo que revisa caso a caso la situación de cada funcionario que registra ausentismo corto y reiterado, ausentismo prolongado y otros temas de índole social. En este contexto, señala que el 12 de octubre de 2023 se remitieron a la COMPIN los antecedentes de las licencias médicas de la recurrente, quien, a esa fecha, registraba 183 días de licencias médicas del tipo 1, conforme consta en Ord. N° NUM002 de 12 de octubre de 2023 del Instituto Nacional del Cáncer.

Posteriormente, indica que el 15 de noviembre de 2023 la COMPIN resolvió que la actora contaba con salud recuperable, lo que constituye uno de los requisitos objetivos que habilitan a la autoridad administrativa para aplicar lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, contenido en la Ley Nº 18.834.

Asimismo, expone que el 27 de junio del 2024 se remitió a la Contraloría General de la República, el cese del contrato de la recurrente por salud incompatible con el cargo, documento que fue tomado de razón por la Contraloría Regional el 27 de junio de 2024, procediéndose a notificar a nombre reservado el 28 de junio de 2024, de la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, sostiene que el artículo 151 de la Ley N° 18.834 establece en su inciso primero que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Agrega que dicho precepto legal, en su inciso segundo, excluye del cómputo las licencias otorgadas por enfermedad o accidente derivados de la realización de funciones y aquellas expedidas con ocasión del ejercicio de los derechos asociados a la maternidad.

Asimismo, explica que el inciso tercero del mismo artículo, incorporado por los artículos 63 y 64 de la Ley N° 21.050, ha instituido desde el 7 de diciembre de 2017 una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado. En este sentido, sostiene que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, por tratarse de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud del empleado.

Argumenta que cuando la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver su vacancia por esa causal. En consecuencia, cumplida la declaración de la COMPIN en los términos señalados, es la autoridad de un servicio quien tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.

Indica que la atribución de declarar la salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y, por ende, satisfacer las necesidades de la comunidad, que en este caso corresponde a una comunidad compuesta por trabajadores de la salud pública que cubren necesidades de pacientes oncológicos.

Sostiene la inexistencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, señalando que en la materialización del acto administrativo no se omitió ninguno de los requisitos que se requieren para su validez. Dice que la aplicación de la medida no emana de una decisión arbitraria de la autoridad del establecimiento de salud pública, sino del ejercicio de su facultad discrecional y de administración conferidas y reconocidas por la ley.

Además, alega que la aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo no guarda relación con los criterios que dan lugar a una vulneración al derecho consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que el acto administrativo que declara la vacancia del cargo no discrimina a la persona, sino que solo guarda relación con el tiempo de sus licencias médicas, las que de manera continua o discontinua, en un lapso de dos años, superan los seis meses que señala la norma, y que la situación de la recurrente se ajusta a derecho, al igual que otros doce funcionarios que se encuentran en este caso y fueron desvinculados en el mismo período por dicha causal.

Finalmente, solicita que se tenga por evacuado el informe requerido y, en su virtud, se rechace el recurso de protección deducido en contra del Instituto Nacional del Cáncer, con costas, por no existir actos arbitrarios o ilegales que vulneren garantías constitucionales de la recurrente.

Tercero: Que la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana evacúa informe, en representación de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región Metropolitana (COMPIN R.M.).

Fundamenta su defensa estableciendo que, dentro de las diversas funciones del presidente de la COMPIN R.M. se encuentra velar por el cumplimiento de los plazos vigentes para el desarrollo de las funciones de la Comisión y resguardar la autonomía que posee para emitir sus informes, dictámenes, resoluciones y certificaciones en los asuntos de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a otros organismos.

Asimismo, invoca como fundamento de derecho el artículo 45 del Decreto N° 136 de 2004 del Ministerio de Salud, según el cual las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez constituyen dependencias establecidas en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, correspondiendo desarrollar todas las funciones médico administrativas que les asigne la ley, incluyendo la de informar acerca de la salud recuperable o irrecuperabilidad de un funcionario público.

Posteriormente, cita el artículo 150 letra a) de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia por salud irrecuperable o incompatible con su desempeño.

Complementariamente, invoca el artículo 151 del mismo cuerpo legal, que faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Además, hace referencia al inciso tercero del artículo 151, agregado por el artículo 63 de la Ley N° 21.050, que establece la obligación del jefe superior del servicio de requerir previamente a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud.

De igual manera, invoca las disposiciones análogas contenidas en la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, específicamente los artículos 147, letra a) y 148, que establecen regulaciones similares respecto del cese por salud irrecuperable o incompatible.

Como fundamento de hecho, señala que, en cumplimiento del mandato legal, la COMPIN R.M. declaró mediante Resolución Exenta Folio N° NUM001, de 15 de noviembre de 2023 la salud de la funcionaria como recuperable.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Quinto: Que el acto que por esta vía se impugna corresponde a la Resolución TRA N° NUM000, de 4 de marzo de 2024, notificada el 28 de junio del mismo año, que aplicó la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, declarando vacante el cargo servido por la recurrente por salud incompatible en atención que al 12 de octubre de 2023 registraba 183 días de licencias médicas en los dos años anteriores.

Sexto: Que no existe controversia en orden a que la persona en cuyo favor se recurre presentó 183 días de licencia médica en un período de dos años y que por Ord. N° NUM002 de 12 de octubre de 2023 la recurrida, Instituto Nacional del Cáncer, remitió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) los antecedentes de las licencias médicas de la recurrente, para la evaluación de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente, resolviendo la COMPIM el 15 de noviembre de 2023, que la actora contaba con salud recuperable.

Pues bien, en este escenario fáctico -como se dijo, no discutido- debe considerarse lo dispuesto en el inciso primero del artículo 151 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que constituye la regulación legal que regía la vinculación entre la recurrente y la recurrida. Con arreglo a este precepto, el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade el inciso tercero que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Séptimo: Que en cuanto los cuestionamientos normativos de la recurrente, no se observa ilegalidad en el actuar de la recurrida, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad que el artículo 151 del Estatuto Administrativo autoriza expresamente tratándose de funcionarios regidos por dicha normativa y, en el caso de autos, la decisión se adoptó sobre la base de hechos objetivos y una vez cumplidos los requisitos que el artículo citado exige para tal declaración.

A lo anterior se agrega que no es óbice para el ejercicio de la facultad legal conferida la autoridad, que el COMPIM haya clasificado la enfermedad de la recurrente como recuperable. Ello por cuanto la declaración de vacancia por salud incompatible difiere de la declaración de salud irrecuperable, pues esta última sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Lo anterior permite que, excepcionalmente, una vez notificada dicha declaración de irrecuperabilidad se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo -que es la situación que afecta a la recurrente- no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable.

Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso legal, afectando el Servicio y el fin público de la labor que el Estado debe dar a la comunidad. Así lo ha resuelto en un asunto similar la Corte Suprema en la causa Rol N° 819-2024, emitida con fecha 25 de enero de 2024.

Octavo: Que como puede fácilmente advertirse, la autoridad recurrida no sólo cuenta con la potestad, conferida por la ley, para adoptar la determinación que motiva el recurso, sino que, además, ésta aparece ejercida precisamente en un caso en que se configura la hipótesis contemplada por el legislador, de modo tal que no resulta posible dirigirle un reproche de ilegalidad.

Del mismo modo, tampoco puede atribuirse arbitrariedad a la decisión contenida en la Resolución TRA N° NUM000, de 4 de marzo de 2024, del Instituto Nacional del Cáncer, pues, sin perjuicio de encontrar sustento tanto en los hechos como en la ley, estas circunstancias han sido expresadas debidamente en el texto de la decisión, explicándose de esta forma suficientemente la determinación adoptada y cumpliendo con ello la exigencia prevista en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880.

Noveno: Que en cuanto la alegación de la recurrente en orden a que el Instituto habría considerado el período de licencias que va desde el 1 de noviembre de 2021 al 1 de octubre de 2023, el cual no cumple con el precepto legal que exige considerar los dos últimos años previos a la declaración, ocurrida el 4 de marzo de 2024, ha de decirse en primer lugar que el artículo 151 del Estatuto Administrativo no establece expresamente que el plazo que alude la ley, sea de dos años “previos a la declaración” o acto administrativo, como sostiene la actora.

De los incisos primero y segundo de la referida norma se tiene que el primero otorga la facultad a la autoridad verificándose los 180 días en el lapso de dos años; y conforme el segundo, que dicha declaración sólo puede ejercerse previo requerimiento de irrecuperabilidad al COMPIN.

De este modo, la interpretación armónica y sistemática de ambas normas, lleva a la conclusión que el plazo de dos años debe contarse desde el requerimiento de la autoridad al COMPIN, que es la fecha en que se da inicio al procedimiento reglado para ejercer la facultad legal de la autoridad, mediante un acto administrativo que debe dictarse una vez emitido el informe del organismo técnico y, en consecuencia, basarse en la verificación del supuesto legal en los dos años anteriores al referido inicio del procedimiento y no como propone la recurrente, en los dos años anteriores al acto terminal, pues ello necesariamente cubre un periodo que media entre el requerimiento al COMPIN y dicho acto final, que por la naturaleza de las cosas, no sería evaluado para los efectos de la exigencia del inciso tercero del artículo 151 citado y por tanto, adolecería per se de ilegalidad su consideración, sea a favor o en contra del recurrente.

Décimo: Que en las condiciones descritas, no es posible advertir ilegalidad o arbitrariedad en la actuación de la autoridad recurrida, de manera tal que al no configurarse el supuesto de hecho básico de la acción que se contempla en el artículo 20 de la Carta fundamental, ésta debe ser declarada sin lugar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido por la abogada Erika Flores Arévalo, en favor de nombre reservado, en contra del Instituto Nacional del Cáncer.

Regístrese y archívese.

Redacción del abogado integrante señor Luis Hernández Olmedo.

N°Protección-17535-2024.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Jaime Balmaceda Errazuriz e integrada, además, el ministro (S) señor Fernando Valderrama Martínez y el abogado integrante señor Luis Hernández Olmedo.