nombre reservado con POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

Santiago, nueve de abril de dos mil quince.

Vistos:

A fojas 8 comparece doña nombre reservado, funcionaria de la Policía de Investigaciones de Chile, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección de garantías constitucionales contra la Policía de Investigaciones de Chile y contra la Contraloría General de la República, por el acto arbitrario e ilegal en que habrían incurrido con motivo de la dictación de la resolución de 6 de enero de 2015 mediante la cual se le informó que en el periodo de 30 días, contados desde la notificación, debe alejarse de la citada institución, sin respetar el fuero maternal que la beneficia.

Argumenta la recurrente que la protección a la maternidad se encuentra regulada en el Título II del Libro I del Código del Trabajo y las normas previstas en este cuerpo legal consagran una serie de derechos en favor de la madre, entre los cuales se destacan la prohibición de discriminar a la mujer por estado de gravidez, el fuero maternal para la trabajadora de casa particular, la extensión del derecho de sala cuna y otros. Agrega que la mujer que trabaja tiene un conjunto de derechos que se generan por el sólo hecho de la maternidad, sin que se requiera de una autorización previa u otra formalidad, sino sólo un certificado de un facultativo que acredite el estado de embarazo y los trámites propios de una licencia médica para el pago de los períodos de permiso que la ley otorga.

Añade a continuación que el fuero maternal, que protege a la mujer trabajadora dependiente desde que se inicia el embarazo y hasta un año después de expirado el descanso postnatal, es un derecho fundamental sobre el que se sostienen las demás protecciones que impide que se ponga término al contrato individual de trabajo durante este periodo, excepto por causales determinadas y contando con autorización judicial.

Señala a continuación que “el reclamo debe ser acogido, por cuanto:”, sin desarrollar las razones y, seguidamente, que “lo anterior queda de manifiesto en la propia resolución, por cuanto los hechos que la sustentan, según se establece en ella son dos, a saber:”, sin que tampoco se especifiquen en el texto del recurso.

Finalmente manifiesta que “otro hecho que demuestra la arbitrariedad de esta resolución proviene de la circunstancia que dicha calificación y clasificación se haya efectuado este año 2014, lo que se debe a que la Contraloría General de la República dispuso se invalidará la anterior resolución que me calificó por dicho periodo, así como la resolución de la Junta de Apelaciones de calificaciones de la Policía de Investigaciones de Chile que la confirmó, por cuanto:” y nada agrega a continuación.

Culmina indicando que interpone “reclamación en contra de la Junta de Apelaciones de calificaciones de La Policía de Investigaciones de Chile, por haber dictado en fecha 30 junio de 2014 resolución mediante la cual confirmó mi calificación con nota 5,71 y mi inclusión en La lista 4, solicitando respetuosamente a Ud. lo acoja, calificándome conforme a derecho con una nota superior a 5,71, e incluyéndome en Lista 1 o superior, o en subsidio invalidando la resolución que fundamenta esta reclamación ordenando a la Junta de Apelaciones resolver nuevamente mi recurso de apelación en contra de la resolución que me calificó por el periodo comprendido entre agosto de 2011 y agosto de 2012, calificándome al resolverlo conforme a derecho, es decir excluyendo considerar todos los hechos ocurridos fuera del periodo calificado y ponderando adecuadamente todos los antecedentes que obran en mi hoja de vida y evaluaciones relativas al periodo calificado, o disponiendo en defecto de lo anteriormente solicitado lo que el señor Contralor estime pertinente”.

En el primer otrosí del mismo escrito expone que deduce recurso de protección en contra de la Policía de Investigaciones de Chile y de la Contraloría General de la República, por haber resuelto mediante resolución N° 090792 de fecha 21 Noviembre de 2014 su inclusión en la lista anual de retiros año 2012, que se fundamenta en hechos ya sancionados, sin que sea procedente se le sanciona nuevamente por ello ahora con la cesación en el cargo (sic).

Argumenta en esta parte del libelo que la resolución que la calificó en Lista 4 no se ajusta a derecho según lo antes expuesto y contra ella se encuentra pendiente reclamación interpuesta en lo principal de esta presentación. Todo el proceso calificatorio impugnado oportunamente, añade, se aparta de la legalidad por cuanto no se ajusta a los preceptos de la Ley N° 19.880, en lo que respecta a los derechos de las personas y sus variados principios que obligan al órgano de la Administración del Estado a facilitar la impugnación, conocer los antecedentes, a los integrantes de las juntas y otras materias afines, todo lo cual ha resultado conculcado sistemática y deliberadamente.

A fojas 85 evacúa el informe la Contraloría General de la República y expone que el recurso ha sido deducido para impugnar que ese órgano fiscalizador hubiese emitido el dictamen N° 90.792, de 2014, por medio del cual se determinó que la evaluación de la recurrente, correspondiente al período 2011-2012, y su posterior incorporación en la lista anual de retiros, se ajustaron a derecho, produciéndose así su desvinculación de la mencionada institución policial, pese a estar gozando de fuero maternal.

Plantea en primer término que cabe desestimar el recurso de la especie por haberse deducido en forma extemporánea, considerando que el Auto Acordado de la Corte Suprema dispone en su N° 1 que éste se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos". Añade que en este sentido y de acuerdo al criterio señalado por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 28 de abril de 2011 en recurso de protección Rol N 8.298-2010, confirmada por la Corte Suprema en resolución de 28 de junio del 2011, para analizar si el recurso de autos fue interpuesto dentro de plazo debe considerarse la fecha en que la recurrente fue notificada del aludido dictamen N° 90.792, esto es, el día 4 de diciembre de esa anualidad, considerando que el artículo 46 de la Ley N° 19.880 establece que las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda, esto es, y en armonía con lo precisado en el dictamen N° 34.319, de 2007, la del domicilio de la ocurrente, lo que se produjo el día 1 de diciembre de 2014. En consecuencia, concluye sobre este punto, atendido que el libelo fue presentado el 9 de enero del año 2015, procede el rechazo de plano de la acción interpuesta por la recurrente, en razón de su extemporaneidad.

En segundo término argumenta que el recurso de protección constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, es decir, que persigue la adopción de medidas de resguardo frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que el artículo 20 de la Constitución Política enumera. Al respecto, continúa el informe, es menester expresar que, en la especie, la actora sólo se limita a enunciar la supuesta vulneración de su fuero maternal, garantizado por el Código del Trabajo, sin consignar en su libelo la también supuesta garantía constitucional que se habría infringido al emitirse el dictamen N° 90.792, ni tampoco aporta elementos de juicio claros y precisos que demuestren de qué manera el pronunciamiento la privó, perturbó o amenazó en el legítimo ejercicio de un derecho garantizado por la Carta Fundamental, lo que haría inadmisible el recurso interpuesto.

Sin perjuicio de lo anterior, expresa la Contraloría General de la República que el dictamen N° 90.792 que se impugna se emitió luego de realizada una nueva calificación de la recurrente, ordenada por el Órgano de Control en su dictamen N° 19.756, de 2014, concluyéndose que la evaluación efectuada, consecuencia de la cual fue clasificada en Lista N° 4, y luego agregada en la nómina anual de retiros, se ajustó a derecho. En el pronunciamiento citado en primer lugar, justifica la recurrida, se indicó que no era óbice para su desvinculación, por el anotado motivo -inclusión en la lista de retiros-, la circunstancia de encontrarse gozando de fuero maternal contemplado en el artículo 201 del Código del Trabajo. Argumenta al efecto que con arreglo a lo previsto en el artículo 71 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, esa nómina de alejamiento se formará, en lo que interesa, con los clasificados en Lista N° 4, como aconteció en la especie, por lo que el cese de la afectada ha sido consecuencia de un mandato legal, que acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 36.908, de 2005, entre otros, opera con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo. Dicha estabilidad, explica, únicamente dice relación con la facultad de poner término a las funciones, pero no es aplicable cuando la desvinculación se origina en un imperativo legal, como ocurrió en la situación de la recurrente.

Seguidamente indica que la materia a que se refiere la acción interpuesta es ajena a la naturaleza cautelar de este recurso, pues la acción de protección establecida en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que esa misma disposición enumera y, en ese contexto, tal acción en ningún caso puede constituir la instancia idónea para formular cuestionamientos sobre la interpretación jurídica y/o la correcta aplicación de las normas que realiza la Contraloría General al ejercer su función dictaminadora, como pretende la recurrente. Así entonces -concluye- es dable afirmar que el conocimiento de asuntos de esta naturaleza no es propio de un recurso de protección, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. De este modo, culmina sobre el punto, de la sola lectura de la parte petitoria del libelo de autos se advierte que la intención de la actora es que la Corte se pronuncie acerca de la interpretación jurídica y/o la correcta aplicación del artículo 201 del Código del Trabajo, en relación con la preceptiva que regula las calificaciones e inclusión en la lista anual de retiros de la Policía de Investigaciones de Chile realizada en el dictamen N° 90.792 rectificando las conclusiones de éste y, en consecuencia, ordenarse el reconocimiento del derecho que pretende, cuestión que es absolutamente ajena a la finalidad propia del recurso de protección, atendida su naturaleza cautelar.

Por último la Contraloría General de la República alega la ausencia de ilegalidad y de arbitrariedad en la actuación reclamada y señala que sobre este asunto la jurisprudencia ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no ha ocurrido en relación a la emisión del enunciado pronunciamiento impugnado. Para comprobar tal aseveración, agrega, resulta necesario referirse a las atribuciones de la Entidad Contralora para emitir dictámenes como el de la especie y de conformidad con los artículos 1°, 5°, 6° y 9° de la Ley N° 10.336, entre las facultades de la Contraloría General se encuentra la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, en particular, la de emitir dictámenes en asuntos que se relacionen con el régimen estatutario de los funcionarios públicos que presenten servicios en aquellos organismos sometidos a su fiscalización, entre ellos, la Policía de Investigaciones de Chile. Concordante con lo expuesto, razona, no podría sino inferirse que el dictamen de que se trata se expidió en el ejercicio de la potestad dictaminadora que el propio ordenamiento jurídico otorga a la Contraloría, sin que por lo tanto pueda cuestionarse su potestad para pronunciarse acerca de la interpretación jurídica y/o la correcta aplicación de las normas efectuada mediante el aludido pronunciamiento.

En cuanto a la ausencia de arbitrariedad en la actuación reclamada expresa el informe que la jurisprudencia judicial ha reconocido que resulta improcedente el recurso de protección en contra de actos de esta naturaleza, por cuanto se está atacando una actuación legítima de la Institución Fiscalizadora, ejercida en uso de las facultades que la Constitución Política y las leyes le otorgan, por lo que no puede considerarse que el dictamen emitido sea arbitrario, toda vez que la arbitrariedad supondría que éste carece de razón, es meramente caprichoso, o bien que no tiene fundamento serio, lo que no ocurre en el caso en examen.

En cuanto al fondo de la acción planteada manifiesta que se debe tener en cuenta que el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del mismo texto legal, la servidora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo expresado en su artículo 174, esto es, el empleador no podrá ponerle término a su contrato sin autorización del juez competente. Conforme a ello, continúa, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 65.515, de 2010, señaló que las normas sobre protección a la maternidad poseen un ámbito de aplicación general, de modo que ellas benefician a las funcionarías de la Administración, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de que sirvan el cargo en el carácter de titular o a contrata. Sin embargo, precisa, de acuerdo con la también reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 80.257, de 2012, las disposiciones sobre inamovilidad en el empleo no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso de las funcionarías que producto de una deficiente evaluación -Lista 4-, se encuentran en la obligación de alejarse del servicio. Sobre la aplicación del fuero maternal en materia de calificaciones en la Policía de Investigaciones de Chile manifiesta que el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 señala que el funcionario clasificado, por resolución ejecutoriada, en Lista 4, o por dos años consecutivos en Lista 3, deberá alejarse de la Institución dentro de los 30 días contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución. Atendido lo expuesto, al haberse realizado la calificación de la recurrente para el periodo 2011-2012, en la cual se le incluyó en la Lista N° 4, se produce de forma necesaria que aquélla deba alejarse de la institución por el solo mandato del referido precepto legal. En mérito de la deficiente evaluación de la señora nombre reservado, la autoridad pertinente de la Policía de Investigaciones de Chile, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 letra c) del citado Decreto con Fuerza de Ley N° 1, dispuso que fuese incorporada en la nómina de retiros, que se formará, en lo que interesa, acorde con su letra a), con los ubicados en la Lista N° 4, cuestión que aconteció en el caso en estudio, no advirtiéndose, por ende, ninguna irregularidad en lo actuado por esa entidad policial. Lo anterior debe entenderse, además, en armonía con lo establecido en el artículo 91 letra d) del mismo texto estatutario, que dispone, en lo que importa, que serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico que deban ser alejados o eliminados según las disposiciones legales que rijan al efecto.

Por lo tanto, finaliza el informe, podrá apreciarse que la conclusión contenida en el dictamen N° 90.792, objetada por la presente acción constitucional, se conformó a derecho, toda vez que, como se advierte, por una parte, a la ocurrente no se le separó de la institución en ejercicio de una facultad de la autoridad de poner término a sus funciones, sino que su alejamiento se originó en el cumplimiento de un imperativo legal, y por ende, el fuero maternal que invoca no tuvo el mérito de conferirle inamovilidad.

A fojas 93 evacúa el informe la Policía de Investigaciones de Chile y en primer término plantea la extemporaneidad del recurso, sobre la base de similares fundamentos a los invocados por la Contraloría General de la República. Precisa que en lo que respecta a la Policía de Investigaciones de Chile y a los acuerdos adoptados en el contexto del proceso calificatorio 2012 relativos a la recurrente, corresponde hacer presente que el último acto emitido para tales efectos y que corresponde al acuerdo adoptado por la Junta de Apelaciones, que rechazó su recurso de apelación y confirmó su calificación con Nota 5.71 y clasificación en Lista 4, Mala, y a su vez, confirmó su inclusión en Lista Anual de Retiros, fue notificada a la funcionaría con fecha 1 de julio de 2014 y no se accionó de protección sino hasta el 9 de enero de 2015. Por lo anterior advierte que la acción cautelar de protección fue presentada de manera extemporánea.

En cuanto al fondo señala que el retiro absoluto de la ex funcionaria se fundó en su clasificación en Lista N 4, Mala, e inclusión en Lista Anual de Retiros, durante el proceso calificatorio del año 2012, decisión que la Honorable Junta de Apelaciones confirmó a contar del 24 de octubre de 2012. A continuación se efectúa una lata mención a las normas legales y estatutarias que gobiernan la materia y concluye la Policía de Investigaciones que el acuerdo no ha sido en caso alguno arbitrario, pues se han expresado en el mismo los fundamentos y motivaciones que lo sustentan, corrigiéndose además el vicio observado en su momento por el órgano de control, ajustándose por lo tanto a la reglamentación y legislación vigente. En cuanto a la alegación referida a que el fuero maternal impediría la separación de funciones se expresa que el referido fuero y la inamovilidad que otorga no tiene aplicación en aquellos casos en que el cese de funciones de las servidoras se produce por imperativo legal, cuyo caso es el de la calificación deficiente, como lo ha asentado tanto la jurisprudencia administrativa como la judicial.

En resumen, concluye sobre el punto la informante, el régimen estatutario que se aplica al personal de la Policía de Investigaciones de Chile es de carácter legal, ya que es la ley la que regula la situación de los funcionarios y señala la forma cómo nace y se extingue su relación con el Estado, razón por la cual sólo cabe sostener que esta institución no ha incurrido en acción u omisión arbitraria o ilegal que perturbe, amenace o prive los derechos constitucionales de la recurrente.

A fojas 103 se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada tanto por la Contraloría General de la República como por la Policía de Investigaciones de Chile, cabe señalar que el dictamen N° 90.792, de 2014, por medio del cual se determinó que la evaluación de la recurrente, correspondiente al período 2011-2012 y su posterior incorporación en la lista anual de retiros, se ajustaron a derecho produciéndose así su desvinculación de la mencionada institución policial, pese a estar gozando de fuero maternal, fue notificado por carta certificada a la recurrente el 4 de diciembre de 2014, en consideración a que el artículo 46 de la ley N° 19.880 dispone que las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda, lo que se produjo el día 1 del señalado mes y año. Ahora bien, habiéndose interpuesto el recurso el 9 de enero de 2015, según consta a fojas 8, sólo cabe concluir que fue deducido extemporáneamente, esto es, transcurridos los treinta días que indica el N° 1 del Auto Acordado dictado por la Corte Suprema sobre la materia.

Segundo: Que sin perjuicio de lo anterior, motivo suficiente para desestimar la acción ejercida, en cuanto al fondo de la cuestión planteada, consistente, en último término, en la vulneración del fuero maternal al haberse dispuesto el alejamiento de la recurrente de la institución a la que pertenecía no obstante gozar de tal privilegio, debe señalarse que, como se expresa en ambos informes, tanto la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República como la judicial de los Tribunales Superiores de Justicia ha sostenido que el referido fuero y la inamovilidad que otorga no tiene aplicación en aquellos casos en que el cese de funciones de las servidoras se produce por imperativo legal, cuyo caso es el de la calificación deficiente.

En efecto, si bien las normas de protección a la maternidad se aplican a todos los funcionarios de la Administración del Estado, ellas no tienen cabida cuando es la ley la que señala las circunstancias en que éstos deben cesar en sus funciones. Al respecto, con arreglo a lo previsto en el artículo 71 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, la nómina de alejamiento se formará, en lo que interesa, con los clasificados en Lista 4, como aconteció en la especie con la recurrente, de manera tal que el cese de funciones ha sido consecuencia de un mandato legal que opera con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo. Dicha estabilidad únicamente dice relación con la facultad de poner término a las funciones, pero no es aplicable cuando la desvinculación se origina, como antes se indicó, en un imperativo legal.

Tercero: Que, a mayor abundamiento, no es posible advertir otras eventuales ilegalidades o arbitrariedades en lo actuado tanto por la Contraloría General de la República como por la Policía de Investigaciones de Chile.

En cuanto a la primera, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, 5°, 6° y 9° de la Ley N° 10.336, entre las facultades de la Contraloría General se encuentra la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración y, en particular, la de emitir dictámenes en asuntos que se relacionen con el régimen estatutario de los funcionarios públicos que presten servicios en aquéllos organismos sometidos a su fiscalización, entre ellos, la Policía de Investigaciones de Chile. En razón de lo anterior no resulta posible afirmar que en la emisión del dictamen cuestionado se haya apartado la recurrida del ejercicio de la potestad dictaminadora que el propio ordenamiento jurídico le otorga.

En relación a la segunda, descartándose desde luego la existencia de ilegalidad en el proceder de la Policía de Investigaciones, institución que por mandato legal no sólo puede sino que debe calificar anualmente a sus funcionarios, se han expresado en la decisión que origina el reclamo los fundamentos y motivaciones que la sustentan, corrigiéndose además el vicio que en su momento advirtió la Contraloría, ajustándose por lo tanto a la reglamentación y legislación vigentes.

Cuarto: Que en razón de todo lo antes expuesto se impone necesariamente el rechazo de la acción interpuesta, al no haberse incurrido en algún acto u omisión que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que haya privado, perturbado o amenazado el legítimo ejercicio de las garantía que la Constitución Política de la República reconoce y protege a la recurrente en el artículo 19 y que, por lo demás, no se precisan en el recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza sin costas el deducido en lo principal y en el primer otrosí de la presentación de fojas 8 y en lo principal del escrito de fojas 55 por nombre reservado.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Balmaceda.

Protección N° 17460-2015.

Pronunciada por la Duodécima Sala, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la Ministro señora Maritza Villadangos Frankovich.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, nueve de abril de dos mil quince, autorizo la resolución que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta fecha.