nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ÑUÑOA

C.A. de Santiago Santiago, doce de abril de dos mil veintiuno.

A folio 38: a lo principal y segundo otrosí, téngase presente; al primer otrosí: a sus antecedentes.

A los folios 38 y 40: téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra del BAR LA CANTERA, nombre de fantasía correspondiente a la sociedad “Salcedo E Hijo S.P.A”, representado por nombre reservado y en contra de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Ñuñoa, representada por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Refiere que acciona de protección en contra de las acciones y omisiones ilegales y arbitrarias que aún a la fecha de la presentación del presente recurso se siguen ejecutando, por parte de los recurridos que privan, perturban y amenazan su legítimo ejercicio -y el de su familia- de las garantías constitucionales contenidas en los siguientes numerales del artículo 19 de la Constitución Política de la República: Nº 1 (derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona); Nº 2 (Igualdad ante la Ley); Nº 8 (Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el Nº24 (Derecho de propiedad).

Señala que vive junto a su familia en el domicilio reservado, y en este mismo domicilio reservado se encuentra una casa en la que han operado diversos locales comerciales, todos los cuales funcionaban sin perturbar la cotidianeidad de los habitantes del pasaje colindante, pero a fines del mes de marzo de 2019, dicha casa fue objeto de diversas reparaciones y modificaciones que finalizaron en octubre 2019, mes en el cual supieron, que comenzaría a operar un bar cuyo nombre de fantasía es “Bar La Cantera”.

Afirma que el plano regulador y el plano seccional de la Ilustre Municipalidad de Ñuñoa prohíben la instalación y funcionamiento de bares en el cuadrante José Domingo Cañas / Los Tres Antonios / Dublé Almeyda / nombre reservado, lugar donde está emplazado el Bar la Cantera.

La zona se cataloga como zona Z-4C, donde se prohíbe el uso de suelo para Bares y Restaurantes, según el Decreto Nº 129 de Ñuñoa, del 27 de octubre de 1989, cuya última modificación data de agosto de 2019, que contiene el Plano Regulador de Ñuñoa. En dicho sentido, desde ya debe señalarse que el funcionamiento de un bar o restaurante en José Domingo Cañas 2936 es ilegal.

Asimismo, la Ley 19.925 sobre “Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas”, el inciso final del artículo 8 de esa Ley, señala que “Tampoco se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud…”. Y precisamente, el Bar está emplazado a menos de cien metros de: CID Servicio Integral de Salud (menos de 74 metros, Prestador de Salud Institucional Acreditado para Diálisis, José Domingo Cañas 2993); Centro de Terapias Girasol (menos de 35 metros, Prestador Institucional de Salud para Terapias y Estimulación, José Domingo Cañas 2898); Jardín Infantil Saint Flower (menos de 36 metros, Rol JUNJI N°76, José Domingo Cañas 2937)

Aclara para comenzar a operar, el bar realizó reparaciones y modificaciones estéticas sin preocuparse de implementar cambios estructurales destinados a proteger a los vecinos del funcionamiento del bar, esto es de la gran cantidad de ruido (música, gritos, risotadas, gente cantando y olores fuertes que emanan de la cocina del bar, los cuales son una combinación de malos olores de comida y las fuertes emanaciones de humo que provienen del uso de cocina a leña.

Precisa que entre los días 14 a 17 de octubre de 2019 se realizaron una serie de inauguraciones, abriendo al público el día 18. Tales inauguraciones contaron con gran asistencia de público, el cual fue ubicado en mesas distribuidas en el patio frontal abierto del bar, durante estos eventos se utilizaron parlantes ubicados en el patio, para llevar a cabo la animación y música realizada por un Dj (disk jockey), y la primera inauguración contó además con una orquesta en vivo. El volumen y ruido causado por estas actividades se podía escuchar a más de diez metros de distancia, provocando vibraciones en las ventanas de las casas del pasaje. El ruido provocado por estas inauguraciones fue de tal magnitud que podía ser percibido aun cuando se cerraran todas las ventanas y puertas, y se usaran tapones de oídos. Asimismo, durante estas inauguraciones se permitió a los invitados estacionar en los bandejones de la Avenida José Domingo Cañas, infringiendo la Ley de Tránsito.

Asimismo, y para empeorar las cosas, el Bar ha tenido una política de vender alcohol a bajo costo, lo que ha atraído a un público escandaloso, que grita, canta, aplaude y que bebe exclusivamente para embriagarse, todo esto generando un exceso de ruidos nocturnos que no dejan dormir.

Todo lo anterior se hizo en una zona que la Ilustre Municipalidad de Nuñoa declaró como residencial -en términos generales-, prohibiendo el uso de suelo para restaurantes y bares, por lo que nunca pudo haber funcionado en la manera que lo hace hasta la fecha.

Afirma que se han cursado partes por el funcionamiento ruidoso, por estacionar mal los autos y ha intentado dialogar con los dueños, pero todo ha sido infructuoso ya que la actitud de quienes administran el Bar La Cantera, no ha cambiado en nada y han persistido día a día en operar instalando mesas en el patio abierto frontal, colocando la música a volumen excesivo, realizando eventos masivos con invitación de artistas que tocan música en vivo, produciendo fuertes y densos olores a grasa y alimentos, emitiendo humo y olor profundo a leña y sin establecer las medidas de mitigación necesarias para ese tipo de actividad económica.

Desde el 14 de octubre de 2019 su calidad de vida disminuyó de manera drástica, su propiedad se ha desvalorizado y su salud física y mental ha sido profundamente afectada de manera negativa, especialmente por el hecho de no tener descanso en su hogar, ya que el bar comienza a funcionar desde las 12.30 horas de la tarde hasta más allá de la madrugada, todos los días de la semana, incluyendo sábados y domingos, incluso luego de cerrar los trabajadores suelen hacer celebraciones, acompañadas de música fuerte, cantos, gritos y risas, lo que está prohibido por la Ordenanza Municipal Nº27 de Ñuñoa “sobre Patente de Alcoholes y Horario de Funcionamiento de Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas”, calificando este hecho como una causal de peligro para la tranquilidad o la moral pública en los términos del artículo 49º de la Ley de Alcoholes.

La última contravención normativa que ha realizado el local es vender alcohol para consumir fuera del local, cuestión que no está permitida por la Ley de Alcoholes (Art. 3º de la Ley 19.925), ya que el consumo de bebidas alcohólicas para patentes de bar o restaurante debe ser dentro del local.

De esta manera, hasta la fecha no ha fiscalizado ni controlado la actividad comercial del Bar La Cantera, sino que, por el contrario, se le ha permitido plenamente su funcionamiento de manera ilegal y arbitrario, ya sea al emitir ruidos fuertes y molestos, por generar malos olores y contaminación en general, como también por funcionar como bar en una zona prohibida y el hecho de seguir funcionando una vez que el Bar cierra, todo lo cual vulnera las Ordenanzas Municipales, el plan regulador y el plano seccional comunal, como también la Ley de Alcoholes. Sobre esta última Ley, no debe olvidarse que existe prohibición expresa de que un bar funcione a menos de 100 metros de establecimientos educacionales y de salud, como es el caso.

Debe hacerse presente que todo el problema que se ha generado se habría evitado si la Ilustre Municipalidad de Ñuñoa hubiera fiscalizado las obras de reparación, construcción y edificación a través de su Dirección de Obras, o bien no hubiera otorgado patente al Bar La Cantera, pero su negligencia, inactividad y falta de servicio ha motivado la presente protección.

Inclusive además de haber otorgado una patente comercial y de alcoholes en una zona que no podría haberla otorgado, tampoco ha fiscalizado ni controlado al Bar, y ha hecho sufrir a los vecinos todas las externalidades negativas de la actividad comercial del bar.

Pide ordenar que cese el funcionamiento del Bar La Cantera, por operar como Bar en una zona que el plan regulador y el plano seccional lo prohíbe, en subsidio se obligue al Bar La Cantera que mitigue los ruidos gritos, conversaciones, risas, música etc y vibraciones, sus olores y emanaciones de humo, de manera tal que no perturbe la debida convivencia con las casas colindantes del pasaje, o lo que SSI estime pertinente en base a los antecedentes expuestos.

En cuanto a la recurrida Ilustre Municipalidad de Ñuñoa, ordenar que ejecute las debidas fiscalizaciones, logrando el cierre definitivo del Bar, atendido que se encuentra funcionando en una zona que el plano regulador y el plano seccional comunal lo prohíben, en subsidio ordenar que ésta última ejerza sus potestades y fiscalice al Bar La Cantera, de manera tal que mitigue los contaminantes que produce con su actividad, o lo que la Corte estime pertinente en base a los antecedentes expuestos, todo con costas de las recurridas.

SEGUNDO: Que comparece Carlos Olavarría Bravo, abogado, por la Ilustre Municipalidad de Ñuñoa, y señala que el recurrente en su afán por obtener la clausura de un local comercial que pudiera estar causando algunas molestias a unos vecinos de la comuna, hace imputaciones infundadas y otras simplemente exageradas en contra de su representada además de confundir el nombre de fantasía del local comercial, esto es, “Bar La Cantera”, con los giros de las patentes que este local tiene según lo que se explicará.

En cuanto al otorgamiento de permisos y patentes. El establecimiento comercial ubicado en José Domingo Cañas N° 2936, Ñuñoa, fue autorizado mediante Decreto Alcaldicio N° 1003, de fecha 22 de Julio de 2019, que autorizó el cambio de razón social al nombre de “Salcedo e Hijos SpA”, manteniendo la misma ubicación - José Domingo Cañas N° 2936, Ñuñoa -, patentes que no registran antecedentes que hagan suponer infracción a la normativa vigente.

Si bien el recurrente está en lo cierto cuando afirma que el domicilio donde funciona el denominado “Bar La Cantera” corresponde a la zona Z-4C, según el Plano Regulador Comunal de Ñuñoa; este establecimiento comercial tiene una patente de fuente de soda, y una patente de expendio de cerveza. Ambas patentes se encuentran plenamente ajustadas a la legalidad vigente.

En efecto, la zona Z-4C prohíbe en sus usos de suelo grandes tiendas, mal y megamercados, mercados, playas de estacionamiento, discotecas, restaurantes, bares, distribuidoras de gas licuado y estaciones o centros de servicio automotor.

En conclusión, la prohibición a la que alude el recurrente como fundamento de una supuesta ilegalidad en el otorgamiento de las patentes a la sociedad recurrida no se aplica a las fuentes de soda con expendio de cerveza.

Este error de interpretación se debe a que la denominación comercial, o nombre de fantasía, del local recurrido incluye la palabra “Bar” y aclara que la patente de bar es un permiso especial y distinto al de fuente de soda con expendio de cerveza y autoriza el expendio de alcohol sin necesidad de consumo de alimento o comida.

Por su parte, el recurrente ha aludido a la prohibición consagrada en la ley sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas, en cuanto a que la fuente de soda denominada “Bar La Cantera” no podría estar emplazada en el lugar donde funciona, atendida su cercanía a establecimientos de salud y educacionales. Sin embargo, tal prohibición tampoco se aplica en la especie, ya que ésta rige solamente respecto de cabarés o peñas folclóricas; cantinas, bares, pubs y tabernas; salones de baile o discotecas; y para locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local.

Respecto de las fiscalizaciones. El día 17 de Octubre de 2019, el local fue fiscalizado por el inspector municipal nombre reservado, quien conversó con el representante legal del denominado Bar La Cantera, nombre reservado, quien le señaló que el día lunes 14 de Octubre había celebrado el cumpleaños de su hijo y que hubo un vecino que reclamó, acotando que un Inspector de la Dirección de Seguridad Pública le había cursado una infracción con denuncio al Juzgado de Policía Local de Ñuñoa, por ruidos molestos. El denunciado se comprometió a tomar las providencias necesarias para evitar molestias a los vecinos.

Posteriormente el día 21 de Noviembre de 2019, la Dirección de Inspección, mediante Orden de Servicio Interna N° 104, tenía planificado realizar una fiscalización a varios locales, entre los cuales se encontraba contemplado el local ubicado en José Domingo Cañas N° 2936, pero ésta no se pudo realizar debido a una marcha en el sector de Plaza Egaña.

El día 22 de Noviembre de 2019 el local fue nuevamente fiscalizado por inspectores municipales, sin embargo, esta inspección no evidenció malos olores ni tampoco ruidos molestos, con posterioridad las protestas sociales han impedido el normal funcionamiento del Municipio, y, por tanto, las labores de fiscalización nocturna.

Concluye que resulta desproporcionado imputarle una supuesta negligencia o falta de servicio por no poder atender de forma inmediata los requerimientos del recurrente. La Municipalidad ha tenido, lamentablemente, otras prioridades y urgencias determinadas por fuerza mayor las que son de público conocimiento.

TERCERO: Que también comparecen Gonzalo Elías Páez Castro y Natalia Fernanda Henríquez Bachmann, abogados, por la recurrida sociedad Salcedo e Hijo SpA y previo a informar solicitan se declare la improcedencia de la acción de protección por no ser la vía idónea para los fines perseguidos por el actor ya que el recurso de protección como acción cautelar busca ofrecer protección a derechos indubitados e indubitables. En consecuencia, esta acción cautelar de derechos fundamentales no resulta ser el procedimiento idóneo para conocer el objeto de este recurso, debido a que los hechos que se denuncian como constitutivos de vulneración de garantías fundamentales son materia de un juicio de lato conocimiento, en consecuencia, son otras las vías que el ordenamiento jurídico dispone para que el recurrente persiga la protección del derecho que alega en caso que los hechos denunciados sean consecuencia de una conducta antijurídica, correspondiendo los hechos denunciados ser conocidos por un Juzgado de Policía Local de Nuñoa.

Al efecto, existe variada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que de manera tajante señalan que el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquéllos indubitados, lo que claramente no es el caso de autos, requiriéndose en la especie un procedimiento de lato conocimiento que garantice a las partes el pleno ejercicio de su derecho a defensa.

En cuanto al fondo informan que su representada Salcedo e Hijos SpA. es una sociedad creada por nombre reservado, y su hijo nombre reservado, con el propósito de concretar el anhelado proyecto familiar, su propia Pyme, invirtiendo los ahorros que durante años reunió como profesor, y así poder independizarse e iniciar un negocio familiar.

Señalan que en el mes de mayo del presente año, Salcedo e Hijo SpA adquirió el establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado, que anteriormente funcionaba como un Restaurant de Sushi. Posteriormente, iniciaron ante la I. Municipalidad de Ñuñoa el proceso de traspaso de las patentes comerciales y de expendio de cerveza, a nombre de su sociedad, proceso que exigió acreditar el cumplimiento normativo ante Seremi de Salud, Servicio de Impuestos Internos, SAG, entre otros, cumpliendo a cabalidad las exigencias del municipio, y que culminó con el otorgamiento de ambas patentes el 25 de julio de 2019.

Fue así, explican, que una vez obtenida las patentes procedieron al acondicionamiento del establecimiento comercial, para funcionar como pizzería y cervecería, todo conforme al tenor y alcance de las patentes obtenidas, contratando al personal necesario para funcionar, que en la actualidad asciende a 16 personas en total, entre cocineros, garzones, coperos y administrador.

Informan que, desde el primer momento su representada procuró y ha procurado actuar siempre conforme a las limitaciones, exigencias y derechos que le otorgan las patentes comerciales, funcionando siempre en los horarios establecidos, limitando su actividad comercial a lo efectivamente permitido, y cumpliendo con las normas exigidas por la Seremi de Salud, Servicios de Impuestos Internos, Municipalidad, y todos los entes que supervisan el desarrollo de este tipo de actividades económicas.

Agregan que desde la inauguración del establecimiento comercial, el día 24 de octubre, funcionarios municipales concurren constantemente al local comercial, a instancias del recurrente, a efectos de verificar la emisión de ruidos molestos o malos olores, y en todas las ocasiones en que han concurrido, han constatado que el establecimiento comercial funciona en regla, no emite ruidos que puedan ser catalogados como molestos, ni han detectado ninguna otra infracción o ilegalidad por parte de esta.

Aclaran que previo a la inauguración, el día 14 de octubre de 2019, funcionarios municipales cursaron una infracción por ruidos molestos, pero fue una cena privada al interior del local comercial, tratándose de una situación aislada que no se ha vuelto a repetir y que no se enmarcaba dentro del funcionamiento del establecimiento comercial.

Respecto a las diversas denuncias realizadas por el recurrente ninguna de ellas -con la excepción de la ya señalada- se encuentra respaldada con hechos concretos, verificables y observables, cuestión fundamental para discernir la veracidad y alcance de la supuesta vulneración de derechos materia de estos autos, especialmente la denuncia de funcionamiento ilegal del local comercial, pero además, por no ser ésta la vía procesal idónea para la obtención de las pretensiones del recurrente, priva a su parte de la exposición de la prueba necesaria y pertinente para desvirtuar todas y cada una estas, por el carácter de urgencia y celeridad propia de un recurso de protección.

El recurrente denuncia una serie de infracciones que no se conforman con la realidad, y responden más bien a un arbitrio por el cual se busca privar a su representada de su legítimo derecho a realizar una actividad económica al amparo de la normativa vigente, y de paso, privar a dieciséis personas de su fuente de trabajo injustificadamente.

Por lo tanto la presente acción constitucional debe ser rechazada, pues no existe acción u omisión que pueda calificarse de ilegal o arbitraria por parte de su representada ya que la sociedad se constituyó cumpliendo todos los requisitos exigidos por la ley, inició actividades en Servicio de Impuestos Internos, arrienda el local donde ejerce sus funciones pagando una renta mensual y para el ejercicio de su actividad económica obtuvo patente comercial y de expendio de cerveza.

Por último no se observa como los hechos denunciados puedan afectar la vida e integridad física y psíquica del recurrente, su derecho de igualdad ante la ley, ni como podría afectar la garantía de vivir en un medio libre de contaminación ya que el acto u omisión ilegal debe ser imputado a una autoridad o persona determinada, lo que no se ha cumplido ni menos como podría afectar su derecho de propiedad por la vía de afectar la plusvalía de su inmueble En síntesis los actos ilegales o arbitrarios que se denuncian en sede de protección deben revestir alguna gravedad a fin de provocar efectivamente una afectación en las garantías fundamentales, pues los inconvenientes diarios y propios del comercio no tienen la idoneidad de afectar o conculcar en lo esencial a estas garantías, menos aún si gozan de legitimidad de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

CUARTO: Que finalmente informa el recurrido nombre reservado, quien hizo presente, además de la improcedencia de la presente acción fundada en las mismas razones expuestas por la sociedad que explota el local comercial que asesoró contablemente y financieramente hasta inicios del año 2020, que la acción perdió oportunidad ya que el recurrente se mudó de domicilio.

QUINTO: Que como reiteradamente se ha fallado por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida o amague ese ejercicio.

SEXTO: Que, en el presente caso, teniendo presente que las materias denunciadas no dan cuenta de derechos indubitados de los que sea titular de manera irrefutable el recurrente y, que atendido que actualmente mudó su domicilio, el recurso ha perdido oportunidad y esta Corte de Apelaciones no puede adoptar medidas para resguardar derechos que señaló conculcados y que no aparecen indubitados los que guardan relación con el funcionamiento de un establecimiento comercial que en la práctica por la crisis sanitaria no permanece abierto.

Y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por el recurrente en lo principal de la presentación 12 de noviembre de 2019.

Regístrese, comuníquese.

Rol Corte N° 173259-2019 Protección.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señor Miguel Eduardo Vazquez Plaza, señora Dobra Lusic Nadal y el Ministro (S) señor Jose H. Marinello Federici.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, doce de abril de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.