Protección contra su hija y dificulta su recuperación psicológica y la de todo el grupo familiar

Santiago, seis de abril de dos mil veinte.

A los folios N° s 19 y 20: A todo, estese a lo que se resolverá.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, persona jurídica de derecho público, representada por don nombre reservado, o quien lo subrogue o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el hecho que estima ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la resolución TRA N ° NUM000, de fecha 13 de septiembre de 2019, que le fue notificada el 18 de octubre de 2019 y por la cual se declaró vacante, por salud incompatible, el cargo que la recurrente ejercía en la Planta de Administrativos, grado 11, Escala de las Fuerzas Armadas.

Refiere si bien reconoce hizo uso de licencias médicas entre los años 2018 a 2019, estas corresponden a una única causa, de la cual se encuentra recuperada, habiendo sido declarada recuperable su salud por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, mediante resolución de fecha 9 de Abril de 2019.

Destaca que no se le dio ningún aviso de la intención de declarar vacante su cargo, sobre todo considerando que la resolución se dictó 5 meses después de terminado su último reposo, y se le notificó y separó del cargo después de transcurridos más de 6 meses; por lo que, alega, no se fue escuchada ni se le permitió aportar antecedentes que demostraran que su salud era recuperable y compatible con el cargo; y que las licencias mencionadas se debieron a un único hecho de carácter criminal, que le provocó las graves perturbaciones tratadas por un médico siquiatra.

Indica que el día 22 de enero del año 2018 al salir de la sede del Duoc de calle Antonio Varas, su hija Arely de 22 años le relató que su padre y cónyuge de la recurrente, Nicolás, había abusado de ella durante varios años mientras vivían en Concepción. Su hija le habría relatado que tenía pánico de contar lo que le pasaba porque su padre había amenazado con matarla y abusar a la vez de sus primas si decía algo o se atrevía a hablar. Este hecho dejó a la recurrente absolutamente descolocada, llamo a su marido por teléfono y cuando le señaló lo que le había sido relatado por su hija, su marido cortó sin que se haya vuelto a tener noticias de él.

Relata que volvió a trabajar el lunes siguiente, como si nada hubiese ocurrido y, así, avanzaron los meses. En su oficina sólo explicó que se había separado por una infidelidad de su ex marido, ya que no tenía aun la valentía de contar la verdad. Sin embargo, a partir del mes de julio de 2018 la situación se hizo más compleja, pues su hija la culpaba por lo ocurrido, a lo que se añadía la falta de dinero dada la desaparición de su marido, todo lo cual le generó gran y profunda preocupación y angustia.

Añade que comenzó con la primera licencia psiquiátrica en el mes de agosto del año 2018, hasta el 16 de marzo de 2019. El diagnóstico en esa primera sesión del día 11 de agosto de 2018 indicaba episodio depresivo, trastornos de adaptación y trastorno mixto de ansiedad y depresión. A finales de octubre y ya sintiéndose culposa por llevar tanto tiempo fuera de la oficina aclaró su situación con el Jefe de Departamento, explicándole por qué estaba tan mal y tratando de levantarse por sus hijos. Le solicitó que no comentase la delicada situación con otros funcionaros ya que se trataba de un tema absolutamente personal, a lo que accedió. Se reintegró a sus funciones en la Dirección General de Movilización Nacional el lunes 18 de marzo de 2019, aun con controles psiquiátricos todos los meses hasta junio. Así, al volver a su trabajo pasaron los meses con normalidad y tranquilidad, hasta que, relata, el viernes 18 de octubre de 2019 la llamaron para que se presentara en Recursos Humanos, donde le notifican la resolución de vacancia de su cargo. Indica que en todo el transcurso del año 2019 jamás se le solicitó por parte de Recursos Humanos algún documento que acreditase su condición médica y tampoco se le informó que declararían vacante su cargo, por lo tanto el día que fue notificada tuvo que dejar trabajar, sin posibilidad siquiera de poder buscar otro trabajo con un mínimo de tiempo, por lo que, a la fecha de interposición del recurso se encuentra sin el único ingreso económico que percibía para mantener a su familia.

En abono de su recurso, señala que la resolución objeto del presente recurso constituye un acto ilegal por las siguientes razones: primero, no aparece el funcionario público que lo dicta, ni tiene su firma, por lo que carece de uno de los requisitos esenciales del acto administrativo; segundo, porque las licencias se debieron a un problema puntal del cual se encuentra recuperada, lo que vulneraría el artículo 151 del Estatuto Administrativo al aplicarlo a un caso no contemplado en él; tercero: porque el acto administrativo recurrido habría hecho un uso extemporáneo de la facultad que confiere el artículo 151 ya citado, vulnerando esa norma, puesto que el acto fue dictado el 13 de septiembre de 2019, casi 6 meses después de su reintegro a las labores, ocurrido con fecha 13 de marzo de 2019; cuarto: porque el acto administrativo recurrido no se fundó en un proceso legalmente tramitado, siendo ilegal por infringir el artículo 19 N ° 3 de la Constitución Política de la República. Indica, finalmente, que el acto recurrido es, además, arbitrario, por cuanto obedece al mero capricho de quien lo dictó, lo que aparecería del hecho que se le ocultó la intención de su jefatura, se le negó su defensa como también a rendir la prueba correspondiente a que sus licencias obedecieron a un hecho puntual, del cual se encuentra recuperada.

Finalmente, el haberse dictado después de seis meses de su recuperación y reintegro reforzaría su alegación de arbitrariedad.

Concluye la recurrente que el acto ilegal y/o arbitrario que fundamenta este recurso la priva de su derecho de propiedad sobre su cargo de planta garantizado por el artículo 19 N° 24 de nuestra carta fundamental. Consecuencialmente, al separársela del cargo, se la priva de su remuneración, sobre la cual también tiene derecho de propiedad. Además, argumenta, el acto recurrido la priva, perturba y amenaza en su derecho a la integridad síquica y la de su familia consagrado en el artículo 19 N° 1 de nuestra Carta Fundamental, pues nuevamente los victimiza por el delito perpetrado en contra de su hija y dificulta su recuperación psicológica y la de todo el grupo familiar.

Previas citas legales, pide se acoja la acción de protección disponiendo su reincorporación al cargo, así como el pago de las remuneraciones devengadas desde su separación, sin perjuicio de las demás medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Segundo: Que evacuando el informe de rigor, el Subsecretario para las Fuerzas Armadas señala que el procedimiento que dio lugar a la dictación de la Resolución TRA N° NUM000, tomada de razón por la Contraloría General de la República con data 15 de noviembre del mismo año, se enmarca estrictamente en la normativa que disciplina la materia. Hace presente que el artículo 146 de la Ley N ° 18.834, sobre "Estatuto Administrativo" prescribe en su letra c) que un servidor público cesará en su cargo por declaración de vacancia, la que procede, acorde con su artículo 150, letra a) del mismo cuerpo legal, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Añade que, a su vez, el artículo 151 del señalado estatuto, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Como puede advertirse, informa el Sr. Subsecretario, del tenor del artículo 151 precitado, la declaración de vacancia del empleo por salud incompatible resulta ser una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, de forma tal que a ésta le corresponde efectuarla una vez producidas las circunstancias de hecho que la hagan procedente, esto es, el uso por parte de un funcionario de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. De lo anteriormente expuesto, aparece que en el ejercicio de la expresada facultad legal conferida a la superioridad en el artículo 151 de la ley N° 18.834, basta que ésta constate el hecho objetivo que constituye el supuesto básico sobre el que descansa ese precepto (esto es, el goce de licencias médicas comunes durante el lapso indicado), para decidir si dicha circunstancia configura, para la funcionaria, salud incompatible con el servicio y, por ende, de no mediar declaración de salud irrecuperable, declarar la vacancia del cargo por aplicación de la causal contenida en la letra a) del artículo 150 del citado texto legal.

Añade el Sr. Subsecretario que el inciso tercero al artículo 151 antes referido dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo". En este sentido, como da cuenta la Resolución Exenta N° NUM001, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), de 9 de abril de 2019, en atención a la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuada por dicha Comisión, la recurrente de autos adolece de un estado de salud recuperable.

Atendido lo expuesto, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad. Cita, en abono de lo anterior, el Dictamen N° NUM002, de 11 de julio de 2018, de la Contraloría General de la República.

Señala el Subsecretario recurrido que, como lo acredita el certificado Jefe de Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de Movilización Nacional, de fecha 29 de mayo de 2019, la recurrente excedió el período de seis meses en un lapso continuo o discontinuo en el goce de licencias médicas, desde el 10 de mayo de 2018 al 16 de marzo de 2019, haciendo un total de 220 días. Por lo tanto, alega, la Resolución TRA N° NUM000, de fecha 13 de septiembre del año 2019 se encuentra ajustada a derecho, no divisándose privación, perturbación o amenaza a los derechos constitucionales que denuncia la recurrente, conduciendo forzosamente, en concepto de la parte recurrida, que debe rechazarse el recurso intentado.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción.

Cuarto: Que la legislación faculta, en ciertos casos, a la autoridad para actuar discrecionalmente, es decir, de manera libre y prudencial; generalmente indicándolo mediante el empleo de términos facultativos, tales como "podrá".

Opuestamente, la ley exige el despliegue de cierta actividad mediante términos imperativos, tales como: "deberá".

Es del caso que el artículo 151 del D.F.L número 29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo prescribe que: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." En consecuencia, cumplidos los presupuestos exigidos por la norma, ésta autoriza a la autoridad para actuar o no actuar, de acuerdo a lo que la razonabilidad exija.

Quinto: Que la Resolución Exenta N° NUM001 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de fecha 9 de Abril de 2019, determinó que la recurrente tenía a la sazón un estado de salud recuperable. Adicionalmente, aparece como un hecho pacífico y no controvertido por las partes que la recurrente excedió el período de seis meses en un lapso continuo o discontinuo en el goce de licencias médicas, haciendo uso de un total de 220 días desde el 10 de mayo de 2018 al 16 de marzo de 2019.

Sexto: Que, por lo tanto, concurrieron en la especie los supuestos establecidos en la norma para que la superioridad jerárquica pudiese, como lo hizo, de acuerdo a sus facultades legales, declarar vacante el cargo de la recurrente, por lo que es forzoso concluir que el acto recurrido no adolece de la ilegalidad ni exhibe la arbitrariedad (es decir, el mero capricho) que se alega en el recurso, lo que justifica que éste sea rechazado, sin costas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del abogado integrante Rodrigo de Alencar, quien no firma por ausencia.

Rol N° 171.668-2019.