I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO. con CONTRALORÍA REGIONAL

Santiago, ocho de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que en estos autos compareció don nombre reservado, abogado, funcionario de la Ilustre Municipalidad de Santiago, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Contraloría General de la República, por el acto ilegal y arbitrario de ordenar, mediante Oficio N° E67250, de 12 de enero de 2021, regularizar la situación del funcionario nombre reservado, renovando su contrata, en los mismos términos de su última contratación, reincorporándolo en sus funciones, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, transgrediendo las garantías fundamentales del artículo 19 N° 2, 3 inciso cuarto y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que don nombre reservado comenzó a prestar servicios calidad de docente a contrata para la Ilustre Municipalidad de Santiago mediante Decreto, desde el 1 de marzo de 2017 y hasta el 28 de febrero de 2018, para cumplir funciones en el Liceo Internado Nacional Barros Arana, con 27 horas, para la asignatura de filosofía.

Refiere que mediante Decreto de fecha 20 de enero de 2020, la Municipalidad dispuso la no renovación de, entre otras, las 44 horas a contrata de don nombre reservado, para el año escolar 2020. El referido realizó una presentación ante la Contraloría General de la República, remitida a esa entidad edilicia, y en la cual reclama la no renovación de su contratación.

Mediante Ord. N°529, el Director de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Santiago informó, en resumen, que se cumplieron todas las formalidades legales y aquellas fijadas por el ente contralor en su jurisprudencia administrativa, de manera que no se configuraba un acto ilegal ni arbitrario.

Por su parte, indica, a través de Oficio N° E67250, de 12 de enero de 2021, el Contralor Regional (S) de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, emitió pronunciamiento ordenando a esa Municipalidad regularizar la situación del ex docente, en los términos ya indicados, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, ya que dicho impedimento proviene de una situación de fuerza mayor no imputable a él.

Indica que el ex docente, en su relación laboral, se regía por las normas del DFL N°1, de 1997, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Docente. El artículo 72 de dicho cuerpo normativo contempla las únicas causales en virtud de las cuales los profesionales de la educación que formen parte de una dotación docente del sector municipal dejarán de pertenecer a ella, dentro de las cuales, en particular en su letra d) se encuentra aquella referida al “término del período por el cual se efectuó el contrato”.

Afirma que el Estatuto Docente no contempla exigencia alguna para poner término a la relación laboral con un docente en virtud de dicha causal. Sin embargo, el órgano contralor, en virtud del principio de la “confianza legítima”, ha incorporado en sus dictámenes un requisito, la emisión de un acto administrativo en que se materialice la decisión de no renovar una designación, que deberá contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de Derecho en que se sustenta.

De este modo, el órgano contralor indica que podrá servir de fundamento para prescindir de los servicios del funcionario, entre otros, “la modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario, nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal, la reducción de la dotación docente o de la dotación del sector de atención primaria de salud, conforme a lo prescrito en las leyes Nos. 19.070 y 19.378, respectivamente”.

Dichos dictámenes, asimismo, han señalado que respecto de la aplicación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquél le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo”.

Los dictámenes Nos. 85.700, de 2016, y 6.400, de 2018, incorporan un plazo para dictar el decreto que decide no prorrogar la contrata, señalando que el límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima de la no renovación del vínculo, es de treinta días de anticipación al vencimiento del plazo de la designación (Dictamen N° 22.766 de 2016).

Habida cuenta los dictámenes citados, esa entidad emitió el Decreto Secc. 3era. N° 330, de fecha 20 de enero de 2020, que dispuso la no renovación de las contratas que rigen hasta el 29 de febrero de 2020 que indica, dentro de los cuales se incluyó al interesado don nombre reservado.

Mediante Oficio N° E67250, la Contraloría se pronunció indicando que “de los antecedentes acompañados tanto por los intervinientes, no se verifica un fundamento plausible que dé cuenta de las razones que sustentan en específico la no renovación de la contratación del recurrente, por el contrario, el decreto impugnado utiliza argumentos genéricos, y por lo tanto insuficientes, que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, por lo que aquel no cumple con las exigencias de motivación respecto de la persona afectada, como lo exige el aludido dictamen N° 6.400, de 2018, de este origen.

En consecuencia, no encontrándose suficientemente fundado el instrumento mediante el cual la autoridad comunal dispuso la no renovación del vínculo del interesado, corresponde que la Municipalidad de Santiago regularice la situación del ex docente renovando su contrata en los mismos términos de su última contratación, reincorporándolo en sus funciones, debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, ya que dicho impedimento proviene de una situación de fuerza mayor, no imputable a él…”.

Considera de vital importancia reiterar que los dictámenes N° 87.500, de 2016, y N° 6.400, de 2018, en relación al dictamen N° 48.251, de 2010, todos del órgano contralor, resolvieron que la aplicación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio y que “en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarias para el organismo”.

En consecuencia, la propia Contraloría General de la República, exige la inclusión de las razones para no renovar la contrata del afectado para el caso en que exista en su contratación la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, cuestión que no se verifica en el caso de marras, en la cual la relación laboral finalizó por el hecho de haber llegado el plazo consagrado en el decreto que aprobó la contratación, el que no incluía la cláusula indicada, de manera que la actuación y decisión de la Contraloría, vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por cuanto se ha requerido la inclusión de argumentos que de acuerdo a su propia jurisprudencia tienen un supuesto distinto a la contratación del docente nombre reservado, erigiéndose, por tanto, en un acto arbitrario.

Por otra parte, señala que en el Oficio contra el cual se recurre, si bien cita normativa aplicable al caso de marras, se limita a concluir que no se cumplen las exigencias de motivación respecto de la persona afectada con argumentos genéricos y poco precisos, pues no indica por qué los antecedentes y fundamentos no son suficientes, simplemente señala que no cumple con las exigencias del dictamen N°6.400, razón por la cual vulnera su propia jurisprudencia por cuanto no describe de forma explícita ni específica los motivos por los cuales el acto se tornaría en ilegal.

Asimismo, indica que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa de dicho órgano contralor, las reiteradas e ininterrumpidas renovaciones de las contrataciones que se extiendan por un período no inferior a dos años, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad la confianza legítima de que tal práctica se repetirá por la autorizada, razón por la cual para adoptar una determinación diversa, es menester emitir un acto administrativo debidamente motivado.

Sin embargo, no fundamenta por qué en el caso de marras, dicho principio, que no encuentra consagración en nuestra legislación, prima por sobre lo dispuesto en los artículos 25 y 72 del Estatuto Docente. En particular, no especifica por qué la aplicación del principio de la confianza legítima, de acuerdo a lo expuesto, transforma el vínculo en indefinido, es decir, le otorga la calidad y los beneficios de los docentes titulares a aquellos que fueron contratados por un período de tiempo limitado y definido previamente, sin haberse adjudicado concurso público de antecedentes. Dicha conclusión supone una vulneración explícita a la normativa vigente, no existiendo justificación alguna por parte del órgano contralor en cuanto a explicar por qué para el caso prima por sobre la ley la creación jurisprudencial de la confianza legítima, propia del Derecho alemán.

Esgrime como garantía vulnerada la contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, de igualdad ante la ley, en tanto el ente contralor no indica los motivos por los cuales en el caso del docente aplica un criterio distinto, otorgándole a su relación laboral los beneficios y la estabilidad laboral propia de los docentes a contrata, que se adjudicaron su calidad mediante concurso público de antecedentes o mediante las Leyes que han otorgado la titularidad, por ejemplo, la Ley N° 21.152.

Argumenta que habida cuenta que de acuerdo a lo dispuesto por la propia recurrida, no corresponde extender la contratación a períodos no contemplados en el decreto de nombramiento; por tanto, considerando que en el caso docente aquél vencía el 29 de febrero de 2020, no correspondía que aquel continuara prestando servicios ni percibiendo remuneraciones pues su relación contractual finalizó con la llegada del plazo contemplado en su decreto de nombramiento, por el solo ministerio de la ley. Se confirma, entonces, en su opinión, la vulneración a esta garantía por cuanto no se especifica la razón para el cambio de criterio por parte del ente fiscalizador, citando numerosa jurisprudencia administrativa y judicial al efecto.

En segundo lugar, se refiere a la garantía del artículo 19 N°3 inciso quinto, o proscripción de las comisiones especiales. Explica que el Estatuto Docente contempla una acción especial en su artículo 75 inciso segundo, en virtud del cual se puede reclamar por ante el tribunal del trabajo competente si estimó como ilegal el despido, citando al efecto además lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2421, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que en su inciso tercero dispone expresamente que la Contraloría no informará en asuntos de naturaleza litigiosa ni intervendrá en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.

En consecuencia, observa que la Contraloría vulnera su propia normativa al informar e intervenir en una materia que, de forma evidente es un asunto de naturaleza litigiosa, por cuanto corresponde acreditar mediante un proceso de lato conocimiento si los antecedentes acompañados son suficientes para justificar el término de la relación laboral y el cumplimiento de las exigencias que el artículo 72 establece. Por tanto, concluye que el Oficio N° E67250 al arrogarse facultades que expresamente, mediante una ley, han sido otorgadas a los tribunales competentes, se erige como una comisión especial.

Por último, en lo que respecta al artículo 19 N° 24, de la Carta Fundamental, derecho de propiedad, argumenta que la Contraloría vulnera el derecho de propiedad de la Ilustre Municipalidad de Santiago por cuanto le impide disponer libremente de su patrimonio, ya que las remuneraciones deberán ser pagadas con dineros municipales, sin mediar justa causa para ello, y sin que existiere una manifestación de voluntad de la administración o de un órgano jurisdiccional en tal sentido.

Asimismo, el argumento del órgano contralor para ordenar el pago de las remuneraciones es que el no haber prestado funciones se debió a un impedimento que proviene de una situación de fuerza mayor, no imputable al funcionario. Sin embargo, el artículo 45 del Código Civil define la fuerza mayor y de dicha definición se observa que es un presupuesto básico la imprevisión, es decir, que no se haya podido “ver con anticipación” una determinada situación, y que no se pueda conocer lo que ha de suceder. En una relación laboral, podríamos considerar que el caso fortuito provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, la que no se haya podido prever dentro de los “cálculos” ordinarios y corrientes, y que no se haya podido evitar. Sin embargo, en el caso del docente no puede estimarse que se verifica una situación de fuerza mayor, por cuanto es de la esencia de las contratas su duración “definida”, por un plazo determinado.

En consecuencia, don nombre reservado, teniendo conocimiento de su calidad de contrata, sabe de antemano las consecuencias que se producen con la llegada del plazo consagrado en su decreto de nombramiento, teniendo presente precisamente que dicha modalidad de término de las obligaciones se define como el “hecho futuro y cierto”, es decir, un acontecimiento que necesariamente ocurrirá.

Asimismo, y en el entendido que es obligación del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Santiago velar por la correcta ejecución y uso de los recursos públicos, proceder con el pago de las remuneraciones de don nombre reservado, de acuerdo a lo ordenado la Contraloría en el Oficio contra en cual se recurre, se transgrede dicha obligación pues no existe causa alguna para dicho pago, por cuanto el docente no prestó servicios para esta entidad edilicia, es decir, no se verificó la contraprestación que obliga a la Municipalidad como empleadora al pago de las remuneraciones.

Finaliza solicitando que se acoja la acción y, en definitiva, se declare que el Oficio N° E67250, de fecha 12 de enero de 2021, configura un acto ilegal y arbitrario, dejándolo sin efecto.

SEGUNDO: Que, informando la recurrida, solicitó que se desestime en todas sus partes la acción interpuesta.

Alegó, en primer lugar, la extemporaneidad del recurso. Señala que la comunicación de 13 de enero de 2021 fue sólo una reiteración de la primera notificación, efectuada igualmente por correo electrónico el día anterior, es decir, el 12 de enero de presente año y, en consecuencia, el plazo de 30 días corridos debe contarse desde esa fecha y venció el 11 de febrero de 2021, por lo que estaba vencido cuando fue interpuesto.

En segundo lugar, alega que esta no es la vía para eludir el cumplimiento del control de legalidad de esa entidad de control. Así, afirma, siendo las municipalidades servicios fiscalizados por esa Entidad de Control, tienen el deber de someter su acción a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría y, alega, que aceptar que en un servicio público impugne actuaciones que le son obligatorias, interponiendo una acción de protección cada vez que no las comparta interfiere en sus facultades legales y coloca al servicio fiscalizado en situación de rebeldía e incumplimiento.

En tercer lugar, cuestiona que el recurrente pretende que se deje sin efecto un pronunciamiento jurídico emitido en favor y a requerimiento de una persona que no ha sido emplazada en esta acción cautelar, infringiéndose gravemente su derecho a defensa y, en el evento que se acogiera la acción, la sentencia no podría producir efectos sobre el señor nombre reservado, por no haber sido parte, quedando vigente el oficio a su respecto que estableció un derecho en su favor.

Sobre el fondo del asunto, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima, citando jurisprudencia y precisando que su aplicación no importa la inamovilidad del funcionario público, pues significaría desvirtuar la naturaleza jurídica del empleo a contrata, debiendo armonizarse con los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, que obligan a la autoridad administrativa a fundar debidamente su decisión de desvincular un funcionario.

Sobre la aplicación de este principio a docentes designados a contrata y la invocación de la causal prevista en la letra d) del artículo 72 del Estatuto Docente, cita diversos dictámenes de esa autoridad, y en ese sentido, el dictamen N° 85.700, sobre la base de lo ordenado en las normas que cita, ha instruido que la facultad de prorrogar una contrata debe ser ejercida con al menos 30 días de anticipación al vencimiento del plazo de la designación. No obstante, como la regulación de las contrataciones docentes para ejercer labores transitorias no fija un plazo dentro del cual el alcalde pueda válidamente decidir la prórroga del vínculo estatutario, ha sido necesario determinar el límite temporal para que tal autoridad no renueve aquellas, en los casos en que se haya generado la confianza legítima basada en la recontratación reiterada.

Bajo tales condiciones, consigna que el alcance del reseñado dictamen N° 85.700, de 2016, no es otro que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo con la debida anticipación al término del año laboral de que se trate, el que, en el caso de los docentes, ocurre el último día del mes de febrero respectivo.

De este modo, señala que cuando se haya generado en el docente la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación como contratado, el decreto alcaldicio que materialice la no renovación del vínculo, o resuelva prorrogarlo por un lapso menor a un año, deberá dictarse y notificarse con 30 días de anticipación al inicio del año escolar de que se trate, acorde con el concepto que otorga el artículo 9° de la ley N° 19.070 -lo que resulta armónico, por lo demás, con el Código del Trabajo, aplicable supletoriamente en la materia de conformidad con el artículo 71 de la mencionada ley-, conteniendo, asimismo, el raciocinio invocado, tal como lo ha indicado el dictamen N° 37.403, de 2017.

En este contexto, resulta necesario destacar que, en la especie, el señor nombre reservado se desempeñó en la dotación docente de la referida repartición comunal, mediante diversas e ininterrumpidas designaciones a contrata, entre el 1 de marzo de 2016 y el 28 de febrero de 2020, esto es, por periodos que totalizan más de dos renovaciones anuales, por lo que, a su respecto se ha generado la confianza legítima de que sus últimas designaciones se extenderían por toda esta última anualidad.

Asevera que la no renovación de la contrata del administrado no se encontraba debidamente fundada, siendo un deber del acto que contenga todos los fundamentos de hecho y de Derecho que lo justifican, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión respecto de un determinado funcionario.

El acto cuestionado, indica, expresa en el considerando N° 5, al efecto: “La necesidad de disminuir 1.993 horas para el año 2020 de la dotación docente de la Ilustre Municipalidad de Santiago se justifica, por la sobredotación en relación a la reducción de matrícula, lo que se materializó en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal del año 2020, el cual indica (y que se justifica) que “En consideración a los datos históricos (2015-2019) se observa una mayoritaria tendencia a la baja de la matrícula comunal, lo que ha repercutido negativamente en el ingreso por subvención, sumado a una disminución real de la asistencia por circunstancias de fuerza mayor y estacionales, agregado a una sobredotación en la Dirección de Educación y sus establecimientos originada en años anteriores (2012-2016), lo que genera la necesidad de seguir ajustando la dotación, en un orden de a lo menos 1993 horas docentes, docentes directivos y técnicos, asistentes de la educación y funcionarios del nivel central. Todo esto, repercute en una situación deficitaria de al menos MM$782 para la proyección del ejercicio del año 2020”.

Razona que del estudio del reclamo del actor y de los antecedentes tenidos a la vista, advirtió que la decisión de la anotada entidad de no renovar la contrata no se encontraba debidamente fundamentada, toda vez que los argumentos, son de tal generalidad, que no dan cuenta de las razones específicas por las cuales resultaba procedente no renovar, en particular, tal contratación. Es decir, el citado decreto alcaldicio, carece de la suficiente motivación y deviene en arbitrario, debido a que no explica razonablemente por qué los motivos esgrimidos por el municipio afectaban particularmente al señor nombre reservado y no a otros educadores de la dotación docente.

En atención a lo anterior, concluyó que los razonamientos utilizados resultan insuficientes a la luz de la jurisprudencia que allí se expone, por lo que dispuso que el ex docente debía ser reincorporado a sus funciones, y, en consecuencia, ese municipio debe enterarle las remuneraciones que dejó indebidamente de percibir.

Al respecto, cabe destacar que la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago arribó a la misma conclusión señalada en el párrafo precedente, al atender reclamos por otras desvinculaciones de profesionales de la educación adoptadas por la anotada entidad edilicia a través del citado decreto alcaldicio sección 3a N° 330, de 2020, tal como se detalla en el acápite que sigue, pronunciamientos respecto de los cuales, sin embargo, la actora no dedujo la presente acción cautelar.

En seguida, niega haber vulnerado las garantías constitucionales invocadas. En primer lugar, respecto a la igualdad ante la ley, atendido a que ha aplicado el criterio uniforme de la jurisprudencia de esa entidad, lo que se refuerza con la aplicación en los mismos términos a situaciones anteriores que involucran a la actora, con motivo de reclamos efectuados por el mismo decreto alcaldicio, siendo al contrario esta acción que aleatoriamente se deduce, recién en esta oportunidad y no en los otros casos, discriminatoria.

Sobre el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, indica no poder aceptar que en cumplimiento de las funciones que la Constitución y las leyes le confieren, se le impute haber actuado de esa forma, teniendo especialmente presente que en ningún momento se cuestionó su potestad para conocer la presentación del interesado, habiéndose limitado a ejercer sus facultades, sin atribuirse funciones jurisdiccionales.

En cuanto al derecho de propiedad, arguye que para que el derecho reclamado cuente con protección constitucional es necesario que ingrese válidamente al patrimonio del afecto, lo que no se aprecia en la especie, tratándose de remuneraciones de las que se ha visto privado el señor nombre reservado como consecuencia del proceder irregular de la entidad comunal.

TERCERO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, el plazo fatal para interponerlo es de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión que lo motiva, que según el recurrente, correspondería al 13 de enero de 2021, notificación de la Resolución Oficio N° E67250, emanado de la Contraloría General de la República, que resolvió la reposición planteada por su parte a este organismo contralor acerca de la materia que es actualmente objeto del presente recurso.

Sin embargo, la resolución en cuestión aparece comunicada al impugnante el día 12 de dicho mes, y en consecuencia el plazo para interponer el recurso venció el 11 de febrero, de tal modo que al interponer el presente recurso con fecha 12 de este último mes, el plazo en cuestión ya se encontraba vencido.

QUINTO: Que a lo anteriormente advertido, cabe agregar que, tal como aparece de la lectura del libelo de fs.1, lo que se pretende a través del presente recurso, es que esta Corte se pronuncie respecto de la legalidad y/o arbitrariedad de un dictamen emanado de la Contraloría General de la República, materia sobre la cual esta Corte comparte el criterio sustentado por el órgano contralor, en el sentido que la presente acción esta no es la vía para eludir el cumplimiento del control de legalidad de esa entidad de control, puesto que las municipalidades son servicios fiscalizados por esta entidad, y tienen la obligación de someter su acción a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría; así, mal puede el servicio fiscalizado impugnar de ilegalidad una decisión originada precisamente en la entidad encargada de velar por la juridicidad de los actos emanados del ente municipal.

SEXTO: Que por último, lo solicitado llevaría a esta Corte a emitir un pronunciamiento de carácter declarativo, lo cual también es completamente ajeno a la naturaleza y finalidad del recurso de protección, cual es, una vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido, según se ha dejado ya consignado en el basamento tercero.

SEPTIMO: Que, por las razones expuestas, se procederá a rechazar el presente recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza el recurso de protección deducido en favor de la I. Municipalidad de Santiago en contra de la Contraloría General de la República.

Regístrese y comuníquese.

Redacción: Ministro Dobra Lusic.

No firma el Ministro señor Vázquez, no obstante haber concurrido a la causa y del acuerdo, por encontrarse ausente.

N°Protección-1707-2021.