nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA-SUBDERE

Santiago, ocho de junio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Que el abogado don Gonzalo Rolando Cruz Sánchez, a favor de don nombre reservado, funcionario público, deduce acción de protección en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por el ministro don Rodrigo Delgado, por haber incurrido en el acto que califica de ilegal y arbitrario, consistente en la dictación del Decreto Exento RA/1579/2020, de 24 de noviembre de 2020, notificado el 4 de diciembre de ese año, mediante el cual se dispuso su retiro absoluto del cargo de Comisario de la Policía de Investigaciones de Chile, grado Nº 8, por contraer una enfermedad “curable”, de modo que estima afectadas las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1º, 2º, 3º, 16º y 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental, por lo que, solicita se acoja la presente acción, en el sentido de dejar sin efecto la resolución impugnada, ordenando su reincorporación a las labores que desempeñaba antes de la separación, debiendo pagarle las remuneraciones que corresponden, con costas.

Expresa que su representado tiene 49 años, ingresó a la institución en 1994, destacando por su buena condición física, que lo llevó a ser seleccionado en judo, atletismo y natación, lo que significó que sufriera lesiones propias de la actividad competitiva.

En ese escenario, en 1996, se desempeñó en la Brigada de Inteligencia Policial Metropolitana, siendo derivado a la Comisaría de Protección de Persona Importante -PPI,-, donde fue escolta del Director en ese entonces, don nombre reservado, en la Moneda e Intendencia, prestando labores de seguridad a tres Intendentes, siendo el último don nombre reservado.

Agrega que en 1997 fue trasladado a la Brigada de Investigación Criminal de San Carlos, donde estuvo 8 años e incluso fue felicitado por su trabajo en Colonia Dignidad; posteriormente, fue trasladado a Melipilla, donde siguió como coordinador de homicidios y otros, siendo su brigada nombrada como de las mejores del país. Después de 7 años en Melipilla, fue enviado a Talagante y luego a la Brigada de Investigación Criminal de Chillán como tercero al mando, siempre calificado en lista 1 de mérito.

Hace presente que, a comienzos del 2018, comenzó a experimentar fuertes dolores cervicales y lumbares, que aumentaron al año siguiente por el exceso de trabajo “sentado”, ante lo cual el 27 de mayo de 2019, el neurocirujano de Dipreca don nombre reservado, le diagnosticó hernia entre las cervicales c5-c6-c7 y le prescribió reposo absoluto hasta conseguir pabellón para operarlo, lo que sólo sucedió el 13 de septiembre de 2019.

En síntesis, aduce que debió esperar tres meses para ser operado, lo que escapaba de su control y por ese lapso le fueron extendidas licencias médicas que luego fueron contabilizadas para configurar la causal de retiro absoluto.

Finalmente fue operado de las dos hernias cervicales, ocasión en que se le implantaron dos cages y una placa de platino, ya que la hernia lumbar no era operable. Posteriormente, continuó con licencia, usando cuello cervical por más de dos meses y asistiendo a sesiones de kinesiología, sin embargo, las molestias y dolores no desaparecieron, ante lo cual pidió una hora con el facultativo que lo intervino, sin poder obtenerla hasta varios meses después, debido al estado de excepción constitucional por el que atraviesa el país.

Acota que padece radiculopatía cervical crónica bilateral c6 y c7 de predominio izquierdo, dolor neuropático crónico severo postoperatorio, hernia del núcleo pulposo cervicales c5-c6 y c6-c7 operadas, hernia del núcleo pulposo lumbar no operada sintomática, lumbago crónico 2da. y trastorno adaptativo con síntomas depresivos.

En ese contexto, el 17 de julio del año pasado, el recurrente fue notificado de la Resolución Exenta Nº 112, emitida por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, que declaró su salud incompatible con el cargo, por acumular 524 días de licencia médica entre el 5 de julio de 2018 y 27 de junio de 2020, sin mediar declaración de salud irrecuperable; y que no presentaba la condición de irrecuperabilidad del artículo 151 de la Ley 18.834.

En contra de la precitada resolución, su parte interpuso un recurso de reposición, que fue desestimado mediante resolución notificada el 4 de diciembre de 2020.

Destaca que el Informe Técnico (R) Nº 67, de 13 de abril de 2020, de la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile, que se pronuncia sobre la condición de salud del actor, no presenta pruebas fácticas del por qué, cómo y cuál sería el origen de la patología que conllevó la necesidad que requiriera una serie de licencias médicas e intervenciones quirúrgicas.

Agrega que el médico tratante, señor nombre reservado, expuso la hipótesis que el actor padece fibromialgia y patologías neurológicas que no han podido ser verificadas por su estado de salud que lo mantiene semi postrado. Constantemente ha solicitado que los profesionales de la Comisión Médica realicen las evaluaciones pertinentes del ramo, lo que hasta la fecha no ha sucedido.

En cuanto a las garantías constitucionales que acusa afectadas, sostiene que ha sido el derecho a su integridad psíquica, desde que al verse impedido de ejercer sus funciones laborales, se le ha generado desestabilización mental, menoscabo psicológico, baja de autoestima, ya que no hubo indicio por parte de sus superiores jerárquicos, incluido el Director General, en el sentido que se tomaría una decisión de poner término a sus funciones, sino que fue un actuar sorpresivo por parte de la administración.

De igual modo, estima vulnerada la igualdad ante la ley, por cuanto, ha sido víctima de una decisión arbitraria de la autoridad institucional.

Respecto al debido proceso, indica que no tuvo la oportunidad de rendir pruebas ni de controvertir lo resuelto por la Comisión Médica Institucional, negándosele de plano el ser recibido y examinado por la misma, así como la posibilidad de acceder a los registros de audio de sus deliberaciones.

También aduce que se afectan los artículos 18 y 19 de la Ley 19.880, que dispone que el procedimiento administrativo debe desarrollarse mediante las etapas de iniciación, instrucción o desarrollo y finalización, y, en el caso que nos ocupa, se ha omitido la etapa de instrucción, impidiendo al afectado ejercer el derecho a defensa.

Considera además transgredida la libertad del trabajo y su libre elección, toda vez que, está siendo discriminado debido al ejercicio de una facultad discrecional inmotivada del Director Nacional de la Policía de Investigaciones, sin cumplir con los estándares que la norma constitucional establece, teniendo además, una declaración de salud recuperable y encontrándose en condiciones de desarrollar labores administrativas mientras transcurre el tiempo de su recuperación.

Por último, acusa vulnerado el derecho de propiedad que le asiste a todo funcionario sobre la estabilidad en el empleo, salvo los cargos de exclusiva confianza, cuyo no es el caso.

Culmina su presentación, solicitando se acoja la presente acción dejando sin efecto la resolución impugnada y se ordene su reincorporación a las labores que desempeñaba antes de separarlo de sus funciones, además del pago de las remuneraciones que debía percibir durante todo el tiempo que esté sin realizar sus labores, y que se le deben mantener las mismas condiciones que existían al momento en que cesó en sus funciones, con costas.

Evacua informe el abogado don Carlos Flores Larraín, en representación del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo de la acción, por estimar que los hechos descritos en el libelo recursivo exceden con creces la naturaleza cautelar de la acción de protección.

Sostiene que, no advierte la existencia de un acto arbitrario e ilegal que pudiere afectar las garantías constitucionales a que alude la contraria, desde que dicha cartera ha actuado con arreglo a la normativa aplicable.

En efecto, señala que mediante el Oficio Nº 346 de 24 de septiembre de 2020, del Director General de la Policía de Investigaciones se solicitó a su representado, disponer el retiro absoluto del actor por salud incompatible con el cargo, por acumular entre el 5 de julio de 2018 y 27 de junio de 2020, un total de 524 días de licencia médica sin mediar una declaración de salud irrecuperable, no correspondiendo dicho término a accidentes en actos de servicios, enfermedad profesional, a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Código del Trabajo.

Puntualiza, que el funcionario intentó un recurso de reposición, que fue rechazado el 27 de agosto de 2020, por el Director General de la institución policial, por estimar que el acto en comento se encontraba acorde a derecho y los argumentos esgrimidos por el recurrente no modificaban lo decidido.

Enfatiza que no ha afectado las garantías constitucionales a que alude el recurrente, desde que no ha sido puesta en peligro la integridad física o psíquica del protegido. Tampoco avizora transgresión a la igualdad ante la ley, por cuanto, no se precisan los casos en que se habría procedido de otro modo.

Aclara que la garantía del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, sólo guarda relación con el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

Considera que tampoco ha sido afectada la libertad de trabajo y su protección, toda vez que, las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado y al hacerlo, se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese.

Por último, respecto al derecho de propiedad, señala que no puede pretenderse propiedad sobre las labores ni menos, derechos derivados de los mismos.

En apoyo de sus asertos, apareja copia del Oficio Nº 346, Decreto de 24 de noviembre de 2020, oficio Nº 4036 de 21 de diciembre de 2020, emitido por la jefatura de la PDI.

En cumplimiento de lo ordenado por este tribunal, la abogada doña María Inés Wise Díaz de la Vega, en representación del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Ángel Espinosa Valenzuela, informa solicitando el rechazo de la acción de autos.

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto el actor reclama en contra de la resolución de 6 de julio de 2020, que declara su salud incompatible con el cargo en cuestión y el libelo recursivo recién fue intentado el 3 de enero de 2021, por lo que, transcurrió con creces el plazo que prevé el Auto Acordado del ramo.

Sobre el fondo, trata los mismos hechos y sobre las resoluciones impugnadas, menciona, transcribiendo parte de las mismas, que fueron dictadas según facultades privativas de los órganos que conocen de los recursos; que las precalificaciones no son vinculantes y que no se han expuesto nuevos hechos que hagan variar lo resuelto.

Conforme al principio de remisión, el artículo 153 del D.F.L. Nº 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, señala que en todas aquellas materias no previstas por el referido Estatuto, las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los empleados de dicho organismo se regirán por las disposiciones aplicables a la Administración Civil del Estado, lo que ha sido refrendado por el Dictamen Nº 23.711, de 2009, de la Contraloría General de la República.

Agrega que el artículo 151 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en su inciso primero que, el Jefe Superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Por su parte, el inciso final de la antedicha norma dispone que no se considerarán para el cómputo de los seis meses las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 del citado estatuto, a saber, las concedidas al funcionario que se accidentare en actos de servicio o que se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones, ni aquellas a que se refiere el Título II del Libro II del Código del Trabajo, esto es, las concedidas en el contexto de la normativa que regula la protección de la maternidad, supuestos que no concurren en el caso en análisis.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, la declaración de salud incompatible con el servicio, resulta ser una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, de forma tal que a ésta le corresponde su ejercicio, una vez constatadas las circunstancias de hecho que la hagan procedente. Pues bien, la norma referida confiere al Jefe Superior del Servicio, la prerrogativa de declarar salud incompatible de aquellos funcionarios que se encuentren en las circunstancias fácticas que establece la norma, esto es, mediante la constatación que el funcionario ha hecho uso de licencias médicas por más de seis meses, en forma continua o discontinua, en los últimos dos años, y que aquellas no correspondan a licencias médicas por accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional o licencias maternales.

Luego el inciso tercero señala que, el jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar su cargo. Situación a la que, en la especie, se dio cabalmente cumplimiento, al constituirse la Comisión Médica Institucional emitiendo el Informe Técnico (R) N° 67, de fecha 13 de abril de 2020.

Por su parte, con fecha 8 de junio de 2020, la Jefatura Nacional de Salud, informó las licencias médicas que registra en los dos últimos años el recurrente, acumulando 524 días.

Precisa que los actos en cuestión se encuentran debidamente fundados y que corresponde única y exclusivamente, a la Comisión Médica Institucional informar sobre el estado de salud de los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile y sus conclusiones no pueden ser objetadas por medio de certificados u opiniones emitidos por médicos externos.

En cuanto a las garantías constitucionales, primeramente, sobre la integridad psíquica, sostiene que, la Institución no ha apremiado ilegítimamente al recurrente de manera alguna, sino que lo ha evaluado según lo dispuesto en las normas correspondientes; tampoco se ha vulnerado la igualdad ante la ley, pues el proceso rige a todos los funcionarios y se sigue ante los órganos establecidos por la ley, que otorga derecho al recurso, entre otros; sobre el debido proceso, no ha existido comisión especial alguna que haya evaluado al recurrente y, finalmente, sobre la propiedad, ésta no existe sobre un cargo público más aun cuando la inconducta del funcionario es la que ha llevado al cese de sus funciones.

Acompaña copia del Decreto Exento RA/1579/2020, con su acta de notificación; copia de la Resolución Exenta Nº 112 del Director de la PDI y posteriormente, al folio N° 26, Decreto Exento RA N° 280/1579/2020, de 24 de noviembre de 2020, acta de notificación de fecha 4 de diciembre de 2020, informe técnico (R) N° 67, de 13 de abril de 2020, carta de servicio y minuta de tiempo.

Con lo Relacionado y Considerando:

Primero: Que, como se ha sostenido de manera recurrente por esta Corte, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Que, en primer lugar, cabe hacerse cargo de la extemporaneidad alegada al tenor del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, el que establece que la presente acción deberá interponerse en el plazo fatal de 30 días corridos, contados desde el hecho que lo motiva, o desde que se tuvo conocimiento del mismo.

Tercero: Que, basta para desestimar la extemporaneidad reclamada, considerar que el acto en contra del cual se recurre, corresponde al Decreto Exento RA/1579/2020, emitido por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública el 24 de noviembre de 2020, notificado al actor el 4 de diciembre de ese año, y, la presente acción constitucional fue entablada el 3 de enero del año en curso, razón por la cual, aparece presentado dentro del plazo que contempla el Auto Acordado que rige la materia.

Cuarto: Que, en el presente caso, el actor impugna el Decreto Exento RA/1579/2020, de 24 de noviembre de 2020, notificado el 4 de diciembre de ese año, mediante el cual se dispuso su retiro absoluto de las filas de la Policía de Investigaciones de Chile, por contraer “enfermedad curable”, acumulando 524 días de licencias médicas, que no guardan relación con accidentes en acto de servicio, enfermedad profesional, medicina preventiva ni las otorgadas por el Código del Trabajo -en su caso-.

La anterior decisión, no es compartida por el recurrente, dado que, la institución no ha probado que las consecuencias de su estado de salud no hayan sido producto del ejercicio de sus funciones, impidiéndole así ejercer una adecuada defensa y vulnerando las garantías que detalla.

Quinto: Que, al efecto, cabe tener a la vista, lo preceptuado en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, aplicable en la especie, en el sentido que la declaración de salud incompatible con el servicio, resulta ser una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, de forma tal que a ésta le corresponde su ejercicio, una vez constatadas las circunstancias de hecho que la hagan procedente.

Tal normativa confiere al Jefe Superior del Servicio, la prerrogativa de declarar salud incompatible de aquellos funcionarios que se encuentren en las circunstancias fácticas que establece la norma, esto es, mediante la constatación que el funcionario ha hecho uso de licencias médicas por más de seis meses, en forma continua o discontinua, en los últimos dos años, y que aquellas no correspondan a licencias médicas por accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional o licencias maternales.

Sexto: Que, en concordancia con lo anterior, el Jefe Superior del Servicio para ejercer la referida facultad, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud la que no le permite desempeñar su cargo.

En el caso del recurrente de autos, se dio cabal cumplimiento, a tal exigencia, al constituirse la Comisión Médica Institucional, para tales efectos, emitiendo el Informe Técnico (R) N° 67, de fecha 13 de abril de 2020.

Séptimo: Que, así las cosas, no se divisa ilegalidad en el actuar de la recurrida, puesto que la decisión a que arribó el Jefe Superior del Servicio, tiene como sustento el dictamen emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, organismo técnico al efecto, el cual determinó que la salud del recurrente era incompatible con el servicio, en base a antecedentes fácticos, 524 días con licencia médica, los que el recurrente no ha desconocido, pero si pretendido justificar.

Actuó entonces, dentro de la órbita de su competencia ejerciendo las facultades que la normativa aplicable a la institución y a su cargo la ley le confiere.

Octavo: Que, sin perjuicio de lo anterior, el acto recurrido tampoco puede ser calificado de arbitrario ni vulneratorio de las garantías constitucionales que se denuncian como infringidas, ya que, en cuanto a su integridad psíquica, éste no ha sido apremiado ilegítimamente, sino que se lo ha evaluado por la entidad pertinente, la Comisión Médica, la cual no constituye un comisión especial, ni con mucho, ya que todos los funcionarios en situación similar son sometidos al mismo procedimiento, dentro del marco legal preestablecido, conocido y aceptado por quienes pertenecen a la Policía de Investigaciones; por la misma razón, la igualdad ante la ley tampoco ha sido afectada; en cuanto a la libertad de trabajo y el derecho de propiedad, no hay un derecho adquirido sobre el cargo ni el empleo, se mantienen mientras se cumplan las condiciones de permanencia en los mismos, al igual que el derecho a trabajar y optar por un empleo, pero ello no significa que tenga que ser un empleo determinado y para siempre.

Por las consideraciones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Gonzalo Rolando Cruz Sánchez a favor de don nombre reservado, en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Regístrese y comuníquese.

Redactó la Ministra señora María Rosa Kittsteiner Gentile.

Protección N° 17-2021.- 1