nombre reservado con SUBSECRETARÍA DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, treinta de mayo de dos mil veinticuatro.

A los folios 14, 15 y 16: a todo, téngase presente.

Visto:

Primero: Que comparece el abogado Claudio Quiroga Hinojosa, quien recurre de protección en favor de nombre reservado, y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por el acto que se estima ilegal y arbitrario consistente la Resolución Exenta N° 24053290, de fecha 2 de febrero de 2023, que rechazó la solicitud de residencia temporal por reunificación familiar de la recurrente, y ordenó su abandono del país en un plazo de 30 días, lo que vulneraría las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 N°2 y N°3 de la Constitución Política de la República.

Expone que la recurrente, de nacionalidad peruana, ingresó regularmente a Chile, y con fecha 16 de julio de 2023, en cumplimiento a la normativa migratoria Ley N° 21.325, ingresó una solicitud de residencia temporal por reunificación familiar con su hija, doña nombre reservado, quien tiene residencia definitiva en el país.

Narra que se tramitaba su solicitud, la recurrente trabajaba al cuidado de su nieta chilena, para que su hija pudiera desempeñarse como Técnico de Enfermería. Destaca que tanto la recurrente padece la enfermedad de “Artritis Reumatoide”, por la cual recibe tratamiento en el Hospital del Salvador, el que tiene una duración de a lo menos 6 meses. Además, añade que su hija sufre una depresión post parto, lo que hace necesario que el apoyo de la recurrente.

Refiere que el 2 de febrero de 2024, el Servicio Nacional de Migraciones rechazó la solicitud de la recurrente argumentando que no cumplía los requisitos, por haber ingresado al país después del 11 de febrero de 2022. Esto, a juicio del recurrente, constituye una interpretación errada de la normativa, ya que el Decreto 177, en su artículo 4°, expresamente permite solicitar la residencia temporal por reunificación familiar desde dentro de Chile.

Expresa que la señora nombre reservado cumple con los requisitos para el otorgamiento del permiso solicitado, por cuanto ingresó de forma regular al país, solicitó el permiso antes de vencer su permiso de permanencia transitoria, tiene vínculo comprobable con un residente definitivo (su hija) y no tiene antecedentes penales ni en su país de origen, ni en Chile.

Por lo anterior, sostiene que la resolución impugnada es ilegal por infringir los artículos 4 y 12 del Decreto 177 que permiten solicitar residencia temporal por reunificación familiar a los extranjeros que ya se encuentran en Chile antes de vencer su permiso de permanencia transitoria, como es el caso de la recurrente.

Además, argumenta que el acto es arbitrario porque no tiene una justificación razonable, considerando que la recurrente cumple todos los demás requisitos, por lo que no se comprenden los motivos para rechazar la solicitud y, lo que es más grave, emitir la orden de abandono, y por lo demás, no se condice con el proceder habitual del Servicio en estos casos, que es dar un plazo para subsanar errores o defenderse antes de rechazar.

Acusa que se vulnerarían los derechos de la recurrente a la igualdad ante la ley, por el trato discriminatorio respecto a otros extranjeros en su misma situación, y al debido proceso, por el rechazo sin previo emplazamiento. Además, se perturba la unidad familiar de la recurrente con su hija y nieta, protegida por la Constitución y tratados internacionales.

Finalmente, hace presente que, respecto al plazo de interposición del recurso, que los efectos de la resolución que se busca impugnar no han cesado hasta el día de hoy, por lo que la acción resulta oportuna.

En definitiva, el recurrente solicita dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 24053290, reabrir el expediente y permitir que la recurrente continúe con su solicitud de residencia temporal por reunificación familiar, para poder permanecer legalmente en Chile junto a su familia.

Acompaña a su recurso: pasaporte de la recurrente, certificado de antecedentes penales, tarjeta única migratoria, comprobante de envío de residencia temporal, certificado de afiliación a FONASA, certificados médicos de la recurrente, acta de nacimiento, cédula de identidad para extranjeros, certificado de diagnóstico de depresión post parto, contrato de trabajo y certificado de cotizaciones de la hija de la recurrente.

Segundo: Que, el Servicio Nacional de Migraciones, mediante presentación de fecha 2 de abril de 2024, evacuó informe en relación al recurso de protección, solicitando su rechazo por los siguientes motivos:

En primer lugar, alegó la extemporaneidad del recurso, por cuanto éste fue interpuesto fuera del plazo de 30 días corridos desde que el recurrente tomó conocimiento del acto impugnado. Precisa, al efecto, que la recurrente fue notificada de la Resolución Exenta N°24053290, el 2 de febrero de 2024, pero interpuso el recurso recién el 11 de marzo de 2024, excediendo el plazo legal.

Luego, en subsidio de lo anterior, opuso la excepción de cosa juzgada. Indica que la recurrente de autos, presentó con anterioridad un recurso de amparo, Rol de ingreso 231-2024 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que buscaba dejar sin efecto la misma Resolución Exenta N°24053290, acción que fue rechazada con fecha 24 de febrero del año en curso, siendo confirmada la decisión por la Excma. Corte Suprema (Rol 8310-2024). Argumenta que entre ambas acciones concurre la triple identidad, establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es, comparecen las mismas partes, tienen el mismo objeto y causa de pedir. Por lo anterior solicita se acoja la excepción de cosa juzgada.

En cuanto al fondo del asunto, el Servicio Nacional de Migraciones solicita el rechazo del recurso, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de las garantías fundamentales cauteladas por medio de la acción de protección.

Precisa que, la recurrente ingresó por primera vez al país el 5 de diciembre de 2022, en calidad de turista, y presentó su solicitud de 16 de julio de 2023, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 21.325, el 11 de febrero de 2022.

Añade, que actualmente la hija de la recurrente no tiene residencia definitiva vigente, por lo que no se cumpliría el supuesto para solicitar residencia temporal por reunificación familiar.

Puntualiza que mediante Resolución Exenta N°24053290 de fecha 2 de febrero de 2024 se informa al recurrente que no ha lugar su solicitud, por haber ingresado a territorio nacional posterior al 12 de febrero de 2022, en el mismo acto, se autorizó el egreso del extranjero por medio de paso fronterizo habilitado, en un plazo de 30 días siguientes a la notificación de la Resolución impugnada, y se reservaron a la extranjera los recursos administrativos de la Ley 19.880, no existiendo registro de que se hubiera impugnado el documento por medio de esa vía. Hace hincapié en la distinción entre la autorización de egreso del país y la orden de abandono, la cual no ha sido emitida por la autoridad, ni tampoco hay constancia sobre decreto de expulsión.

Argumenta que actuó dentro de sus facultades legales al resolver la solicitud de residencia temporal. Cita, al efecto, lo dispuesto el artículo 58 de la Ley 21.325 que impide a titulares de permisos transitorios postular a residencia, salvo excepciones.

“Artículo 58.- Cambio de categoría o subcategoría migratoria. Los titulares de permiso de permanencia transitoria que se encuentren en el país no podrán postular a un permiso de residencia, salvo que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 69.”

Remarca que la recurrente ingresó a Chile el 5 de diciembre de 2022 en calidad de turista, por lo que al entrar en vigor la nueva ley el 12 de febrero de ese mismo año, no puede cambiar de estatus migratorio, salvo las excepciones indicadas en la norma, que no se configurarían en este caso, puesto que la hija de la recurrente no tiene residencia definitiva vigente, por lo que la solicitud es improcedente.

Concluye que la Resolución impugnada no surge de una ilegalidad o arbitrariedad de la autoridad migratoria, toda vez que la Ley 21.325 entró en vigor el 12 de febrero de 2022, tramitándose la solicitud de la recurrente conforme a la normativa vigente. Niega, asimismo, que se vulnere algún derecho fundamental de la protegida.

Finalmente, el recurrido solicita el rechazo del recurso, condenando en costas a la recurrente por su extemporaneidad y por haber sido ya resuelto en sede de amparo. Acompaña como documento la Resolución Exenta N°24053290 en que se funda el acto impugnado.

Tercero: Que, se confirió traslado a la recurrente respecto de lo señalado por el recurrido en su presentación, a lo que la actora indicó, respecto de la extemporaneidad del recurso alegada por el Servicio, que lo señalado por la autoridad recurrida es contradictorio, por cuanto reconoce que existe una resolución que deniega la residencia y ordena abandonar el país, pero luego señala que no ha dictado orden de abandono ni de expulsión. No obstante, señala que la resolución indica que la recurrente debe abandonar el país, lo que constituye una amenaza grave de dictarse una orden de expulsión. Arguye que las acciones ilegales y arbitrarias se mantienen, por lo que el recurso estaría dentro de plazo.

Respecto a la excepción de cosa juzgada, la recurrente alega que no existe triple identidad con la acción de amparo Rol 8310-2024 de la Excma. Corte Suprema, lo que incluso es evidenciado en el fallo que rechaza la acción por no ser la vía idónea, indicando que es sin perjuicio de otras acciones que se puedan intentar, como lo sería el actual recurso de protección.

Luego reitera su alegación, en sentido que el artículo 4 del Decreto Supremo 177, permite solicitar visas de reunificación familiar dentro del territorio nacional, y añade que su hija mantiene permiso de residencia definitiva, acompañado certificado de fecha 16 de mayo del año en curso, que indica vigencia de dicho documento por 60 días, por lo que cumpliendo la recurrente con los requisitos, se le debió otorgar el permiso solicitado.

Por lo anterior, la recurrente solicita que se rechacen las excepciones y defensas de la recurrida, y que se acoja el recurso de protección interpuesto.

Acompaña a su escrito cédula de identidad por ambos lados, certificado de residencia definitiva, contrato y anexo de trabajo, certificado de antigüedad laboral y certificado histórico de Cotizaciones de AFP y SALUD de la hija de la recurrente.

Cuarto: Que, en lo que atañe al asunto que es materia de este arbitrio, aparece pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Quinto: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, el Servicio ha indicado que el recurso fue interpuesto fuera de plazo, debido a que el acto recurrido es la resolución de fecha 2 de febrero del presente año, no obstante, el fundamento del recurso dice relación con los efectos del acto recurrido, esto es, la imposibilidad de obtener el permiso de residencia solicitado, y el necesario abandono del país, dada la falta de regularidad de su estatus, de la protegida.

Por lo anterior, esta Corte estima que el efecto del acto recurrido se ha mantenido en el tiempo, y por ello resulta improcedente la alegación de extemporaneidad.

Sexto: Que en cuanto a la excepción de cosa juzgada opuesta por el recurrido, aquella será desestimada por no concurrir el requisito de identidad de causa de pedir, al no tratarse de la misma acción constitucional ni de los mismos derechos que se estiman vulenrados.

Séptimo: Que, en cuanto al fondo del asunto, es menester reseñar lo dispuesto en el acto recurrido, esto es: “Que, habiendo verificado nuestros registros y analizada la solicitud efectuada, ésta no cumple suficientemente con los requisitos establecidos para solicitar residencia temporal en el país, ya que la persona extranjera registra un ingreso regular al territorio nacional posterior al 11 de febrero de 2022, según consta, asimismo, en la Tarjeta Única Migratoria presentada por el extranjero Que, con la publicación del Decreto N°296, que aprueba el Reglamento de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería el día 12 de febrero de 2022, entró en vigencia la Ley N°21.325, que preceptúa en su artículo 58 que los titulares de un permiso de permanencia transitoria que se encuentren en el país no podrán postular a un permiso de residencia.

Por lo expuesto, la solicitud de RESIDENCIA TEMPORAL efectuada por la persona extranjera previamente individualizada, es manifiestamente improcedente y carente de sustento normativo y, por tanto, de fundamento plausible, de acuerdo a los artículos 58 y 69 de la de la Ley precitada, y el artículo 4 del Decreto N°177 de 2022.”

Y finaliza resolviendo: “1. DECLÁRESE Inadmisible por Improcedente, la solicitud de RESIDENCIA TEMPORAL solicitada con fecha 16-07-2023, por la persona extranjera nombre reservado nacional de nombre reservado RUT reservado.

2. AUTORIZA su egreso en el plazo de 30 días contados desde la notificación de la presente Resolución, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N°21.325, de Migración y Extranjería, al correo electrónico informado por la persona extranjera a esta autoridad o en su defecto, por carta certificada”.

Octavo: Que, respecto del motivo del rechazo de la solicitud que la autoridad migratoria expresó en la resolución impugnada, es posible advertir que se limita a mencionar que la recurrente ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del ramo, indicando que conforme la nueva normativa, no sería procedente la solicitud de residencia, a menos que cumplan con los criterios del artículo 69.

Ahora bien, en su informe estima que no se configura la situación del artículo 69 de la ley del ramo, por cuanto la hija de la recurrente, no tendría vigente su permiso de residencia definitiva vigente, por lo que no reuniría los requisitos para acceder al permiso de residencia temporal por reunificación familiar.

Noveno: Que para resolver el presente caso, es necesario tener en consideración lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley N°21.325, que indica: “Cambio de categoría o subcategoría migratoria. Los titulares de permiso de permanencia transitoria que se encuentren en el país no podrán postular a un permiso de residencia, salvo que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 69.” Luego, el artículo 69 de dicha norma, dispone: “Criterios de otorgamiento. El permiso de residencia temporal se podrá conceder a quienes acrediten tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos, a aquellos cuya estadía sea concordante con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, y en otros casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior mediante resolución, previo informe del Servicio”.

Décimo: Que la recurrente acreditó, mediante documento emitido por la Policía de Investigaciones, que la hija de la señora nombre reservado tiene residencia definitiva, y el certificado que lo señala está actualmente vigente. Por lo que se cumple con la excepción señalada en el artículo 58.

Undécimo: Que finalmente, los antecedentes aportados por la recurrente, referidos a su estado de salud, el arraigo laboral y social tanto de la actora como de su hija, y que la nieta tiene nacionalidad chilena, justifican la solicitud presentada por la señora nombre reservado, por lo que el Servicio debió admitir a tramitación y resolver la petición efectuada conforme derecho.

Duodécimo: Que además, ha de tenerse en consideración que el Principio de Reunificación Familiar se encuentra reconocido por Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, constituyendo un deber del Estado otorgarle protección, siendo necesario que antes de rechazar una solicitud de este tipo, se soliciten y analicen detenidamente los antecedentes del solicitante.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se delara:

I.- Que se rechaza la extemporaneidad alegada por el Servicio de Migraciones.- II.- Que se rechaza la excepción de cosa juzgada opuesta por el mismo recurrido.

III.- Que se acoge, sin costas, la acción constitucional presentada por nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones, y se declara que el recurrido deberá dar curso progresivo a la solicitud, y una vez evaluado el cumplimiento de los requisitos para obtener el permiso temporal por reunificación familiar, resolver conforme derecho.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, en su oportunidad N°Protección-1695-2024.