Protección contra Ministerio del Interior y Seguridad Publica

C.A. de Santiago Santiago, veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Proveyendo escrito folio 152491: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, dueña de casa, domiciliada en domicilio reservado, en representación de su hija nombre reservado, nacida el 26 de diciembre de 2012, de su mismo domicilio, deduce recurso de protección en contra del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, Secretaría del Interior Departamento de Extranjería y Migración, domiciliada en domicilio reservado, Santiago por el acto arbitrario e ilegal en que ha incurrido en su Resolución Exenta N°242.107 de 28 de octubre del año 2016, la cual decide mantener vigente la medida adoptada por la Resolución Exenta N°53.176 de 22 de marzo de 2016 del Departamento de Extranjería y Migración que dispuso la expulsión del país del padre de su hija, nombre reservado, colombiano, domiciliado en domicilio reservado, afectando el sustento económico, afectivo, sociocultural, la constitución de un arraigo sólido de su familia y particularmente de su hija.

Pide se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 242107 de 28 de octubre de 2016, fundada en Resolución Exenta N°53176 del 22 de marzo de 2016 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que aplican la medida de expulsión del país de nombre reservado.

Funda su pretensión cautelar señalando que el sábado 24 de febrero de 2017, el padre de su hija nombre reservado, le dio noticia de que hace un mes atrás lo habían expulsado del país a consecuencia de la Resolución Exenta N°242.107 de 28 de octubre de 2016, argumentando que había sido condenado por el delito de Uso Maliciosos de Tarjetas de crédito o débito con perjuicios a terceros y de receptación, condena que fue cumplida conforme a la Ley N°18.216.

Según informe de cumplimiento satisfactorio de pena, el inicio de la condena fue el 08 de enero de 2013 y su término el 19 de febrero de 2016. Durante este tiempo y con el fin resocializador que tiene la Ley N°18.216, el padre de su hija logró arraigo sólido, dando estabilidad económica y emocional a su hija, la menor nombre reservado, con quien mantiene visitas y otorga los alimentos necesarios para su subsistencia.

Agrega que el Departamento de Extranjería lo expulsa haciendo caso omiso a las solicitudes que nombre reservado realizó y deja a su hija sin un arraigo necesario para su subsistencia.

Precisa que el Estado de Chile tuvo la oportunidad procesal de aplicar la misma norma N°18.216 en cuanto a la expulsión del padre de su hija y sin embargo, renunció a ésta aplicando la libertad vigilada, la que se cumplió satisfactoriamente.

Menciona, además, que el padre de su hija no ha sido condenado anteriormente por ningún delito, ni en su país natal Colombia, ni en Chile, lo cual se configuró como una atenuante al momento de la dictación de la sentencia en sede penal y en la actualidad ha reducido la pensión otorgada a la menor desarraigando nuestra relación y haciendo un agravio nocivo a su núcleo familiar.

Sostiene que su hija, para su pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión, creciendo al amparo y responsabilidad de sus padres, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.

Estima que la medida adoptada es un acto ilegal por parte de la recurrida en razón de que el Departamento de Extranjería no consideró el arraigo social de su hija, ni de reinserción de su padre, antecedentes que fueron acompañados a todas las solicitudes presentadas ante dicho organismo. Asimismo, la imposición de una medida que priva y limita gravemente el ejercicio de su derecho de nacer, crecer y desarrollarse en una familia constituida, la priva de su alimentación, gastos de colegiatura y manutención en toda su expresión.

Expone que la recurrida se ha excedido en sus facultades sancionatorias, porque el padre de su hija ya cumplió su condena y está siendo sancionado dos veces por un mismo delito y por un órgano de la administración del Estado, sin un juicio previo.

Señala que el acto impugnado es arbitrario, dado que la medida de cumplimiento impuesta en del padre de mi hija, carece de racionalidad, lógica y fundamento, ya que el Departamento de Extranjería y Migración no puede establecer, ni distinguir, entre el arraigo socioeconómico de la familia de quien está siendo expulsado y que ha sido reinsertado en la comunidad, privando el derecho de su hija a crecer en un seno familiar firme y con un arraigo sociocultural.

Refiere que se han conculcado las garantías de los numerales 1, 3 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, junto a los tratados internacionales ratificados por Chile, específicamente, el Pacto de San nombre reservado Rica y la Declaración Universal de los Derechos del Niño.

En relación a la garantía del número 1, no hace mención alguna en el recurso. En cuanto a la garantía del número 3° del artículo 19 de la Constitución, lo hace consistir en una vulneración del debido proceso, en contra de la Municipalidad de Santiago, por una clausura de locales comerciales, reclamando una falta de notificación. Finalmente, en el derecho del numeral 26 del artículo 19, que no está dentro del catálogo de garantías del recurso de protección, no desarrolla la forma en que se produce la conculcación.

Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Certificado de Nacimiento de la menor nombre reservado; 2. Informe de cumplimiento satisfactorio de la pena sustitutiva de Libertad Vigilada, emitido por Gendarmería de Chile; 3. Certificado de Antecedentes penales de Chile del padre de la niña; 4. Certificados de Antecedentes penales de la República de Colombia del padre; 5. Declaración Jurada de Inicio de Actividades del SII y antecedentes de la empresa del padre; 6. Resolución Exenta N° 242.107 del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, Secretaria del Interior Departamento de Extranjería y Migración.

Tercero: Que, comparece don nombre reservado, por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, domiciliado en domicilio reservado, quien evacua el informe requerido y solicita el rechazo del recurso de protección en todas sus partes.

Funda sus alegaciones en que consta de la sentencia de 10 de diciembre de 2012 del Juzgado de Garantía de Rancagua, que el extranjero recurrente fue condenado en causa RUC: 1200824434-9, RIT: 13171-2012, a las penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, como autor del delito de uso malicioso de tarjetas de crédito y débito del artículo 5°, inciso final de la Ley 20.009, y otra de cuarenta y un días de prisión, por el delito de receptación, más accesorias legales, concediéndosele la libertad vigilada, por el lapso de duración de la condena.

Puntualiza que mediante Resolución Exenta N° 53176-2016 de 22 de marzo de 2016, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de visación del extranjero recurrente, por registrar las condenas penales precitadas. El 12 de septiembre de 2016 el recurrente solicita reconsideración al rechazo de visación dispuesta por la autoridad migratoria.

Agrega que mediante Resolución Exenta N°242107 de 28 de octubre de 2016 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó el recurso de reconsideración, atendido que el recurrente no aportó antecedentes que permitieran desvirtuar los fundamentos del rechazo de visación precitado y por Oficio Ordinario N° 115984 de 28 de octubre de 2016 se notificó el rechazo a la reconsideración planteada por el extranjero.

En primer término alega la extemporaneidad del recurso, fundado en que el supuesto acto ilegal, arbitrario y agraviante que se pretende dejar sin efecto, es la Resolución Exenta N° 242107/2016 notificada el 28 de octubre de 2016, según consta en Oficio Ordinario N° 115984/2016, el cual dispuso el rechazo a la reconsideración interpuesta en contra del rechazo de la solicitud visación del recurrente, acto administrativo dictado mediante Resolución Exenta N° 53176- 2016 de 22 de marzo de 2016, ambas del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Estima que es claro que el extranjero tomó conocimiento de la resolución primitiva que le denegó el permiso de residencia solicitado, al tenor del Oficio Ordinario N° 115984/2016 precitado.

Indica que respecto de la Resolución Exenta N°53176-2016 de fecha 22 de marzo de 2016 ha operado la notificación tácita, por cuanto el extranjero dedujo recurso de reposición en su contra, lo que supone su conocimiento.

En cuanto al fondo, alega que la recurrida es la autoridad competente para pronunciarse sobre el permiso de residencia, negativa que fue dictada dentro de su competencia y atribuciones, conforme el artículo 6° del D.L. N°1094, Ley de Extranjería.

En relación a las causales para dictar la medida, el rechazo se basó en el artículo 63 de la Ley de Extranjería, norma que dispone: “Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 2.- Los que con motivo de actos realizados o de circunstancias producidas durante su residencia en el país, queden comprendidos en los N° 1 o 2 del artículo 15”. Por su parte, el artículo 15 N° 2 dispone: “Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 2.- Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”.

Señala que a la fecha del rechazo del permiso de visación temporaria solicitada por el recurrente, mantenía dos condenas por los delitos de uso malicioso de tarjetas de crédito y débito y receptación, ilícitos que se encuadran dentro de actos contrarios a la moral y las buenas costumbre, que permiten a la autoridad rechazar la residencia en el país de los extranjeros que las ejecuten.

Agrega que la resolución que rechazó la visación de residencia temporaria con abandono del país del recurrente, se fundamenta en causa legal expresa, dado que el artículo 64 N° 1 de la Ley de Extranjería establece: “Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 1.- Los condenados en Chile por crimen o simple delito”.

Señala que el extranjero solicitó un permiso de residencia el cual fue rechazado fundamente teniendo en consideración que durante su residencia en el territorio nacional, fue condenado a delitos cometidos en conjunto con otros ciudadanos, entre los cuales aparece quien hoy recurre en su favor, mediante la representación de su hija. Además señala que ni ante la autoridad judicial ni ante la administrativa el recurrente acreditó un arraigo familiar efectivo y serio, más aun cuando la propia recurrente señala tener una reducción en la obligación alimentaria del Sr. nombre reservado.

Reclama que el recurso no acredita que el extranjero se encuentre desarrollando alguna actividad comercial o laboral formal o al menos mantener un vínculo contractual vigente, no existiendo por ende algún sustento económico autorizado en el país, por no contar con un permiso de residencia valido.

Explica que las resoluciones impugnadas se encuentran dictadas por autoridad competente, dentro de la esfera de sus facultades y con estricto apego a las causales legales establecidas en la normativa migratoria, cual es, los artículos 63 y 64 del D.L. N° 1094 de 1975 y artículos 137 y 138 del D.S. 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, que facultan a la autoridad migratoria para rechazar las peticiones de visación de residencia de extranjeros que no cumplan con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio solicitado, esto es, con la exigencia de no contar con condenas criminales en Chile.

Refiere que se encuentra asentado judicialmente que el extranjero ha sido objeto de reproche jurídico penal reiteradamente, por lo que la residencia de éste en nuestro país no resulta beneficiosa ni conveniente y la autoridad, al momento de tomar la medida, ha tenido especial consideración la conducta desplegada por el recurrente, el tipo de delito y los bienes jurídicos vulnerados, lo que motivó el rechazo de la autorización de residencia en el país. En efecto el extranjero se encuentra condenado en Chile, por diversos delitos y a diversas penas, todas las que acreditan su responsabilidad en delitos contra la Propiedad, la Fe y Seguridad Pública. En ese orden de ideas el acto administrativo atiende a razones de bienestar común y orden social, objetivos completamente diversos de aquellos que conllevaron las sanciones penales impuestas en su contra.

En cuanto a los lazos familiares en el territorio nacional, señala que el extranjero cometió los delitos en conjunto con quien señala ser su pareja y recurrente en su favor, quedando en entredicho el compromiso de manutención de su hija, al señalar que ya no cumple a cabalidad con su obligación de manutención. En este sentido, destaca que la medida migratoria no atenta con el principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 3.1 del Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 222 del Código Civil y el artículo 16 de la Ley 19.968, que busca proteger su desarrollo e integridad, el cual no puede ser objeto de instrumentalización por sus padres a fin de evitar medidas migratorias adoptadas en forma legal, ya que desvirtúa el fin u objeto de la norma, más cuando el extranjero muestra una desinterés por cumplir la legislación nacional.

Hace presente que tampoco existe vulneración del principio non bis in ídem, ya que el rechazo de la solicitud de residencia no constituye una doble sanción por la comisión de un delito, puesto que la disposición administrativa apunta a razones de bienestar común y de orden social, objetivos diversos de aquellos que conllevaron la sanción penal, más teniendo en consideración las conductas delictivas por las que fue condenado, que permiten calificar que su residencia en el país no es beneficiosa.

Cuarto: Que en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Copia simple de Resolución Exenta N° 53176-2016 de 22 de marzo de 2016; 2. Copia simple de Resolución Exenta N° 242107 de 28 de octubre de 2016; 3. Copia simple de sentencia de 10 de diciembre de 2012 del Juzgado de Garantía de Rancagua.

Quinto: Que el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones arbitrarias de la autoridad o de particulares. Para que resulte pertinente recurrir de protección deben concurrir los siguientes requisitos: 1) acción u omisión ilegal o arbitraria; 2) que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; y 3) que ese derecho se encuentre comprendido entre los que en enumeración taxativa señala el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que la “ilegalidad” y la “arbitrariedad” pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos. Comúnmente se estima que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestación del simple capricho del agente.

Séptimo: Que, si bien el libelo de protección adolece de serios errores en su proposición fáctica y jurídica, al confundir acciones y no determinar, precisamente quien es el protegido por el acto impugnado, esta Corte entiende que dicha acción debe ir dirigida a cautelar los derechos de nombre reservado y sobre esa base, se realizará el análisis correspondiente.

Octavo: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, si bien es cierto que desde la fecha de dictación de ambas resoluciones dictadas por la recurrida a que se hacen referencia en la acción de protección, ha transcurrido con creces el plazo de 30 días que establece el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, no lo es menos que la afectación de los derechos fundamentales es de carácter permanente y se verificará hasta la conculcación efectiva que se habría consumado con la expulsión del protegido, motivo por el cual, la mencionada alegación será desestimada.

Noveno: Que en cuanto al antecedente que emana de las condenas del protegido dictadas por el Juzgado de Garantía de Rancagua, por los ilícitos de uso malicioso de tarjetas de crédito y débito del artículo 5 inciso final de la Ley N°20.009 y receptación, actualmente cumplida satisfactoriamente mediante la pena sustitutiva de libertad vigilada, esta Corte destaca que el artículo 17 del Decreto Ley N° 1.094 confiere a la autoridad la facultad de expulsar, utilizando la forma verbal “podrán”.

Como toda facultad que entrega la ley, la misma ha de ser empleada sin sacrificar aquellos principios fundamentales que informan nuestro Ordenamiento Jurídico, dentro de los cuales es menester resaltar el que emana del derecho a la libertad ambulatoria en todas sus expresiones.

En tanto garantía fundamental, las situaciones descritas por la ley que tienden a limitar de alguna manera ese derecho, deben ser interpretadas en el ámbito restrictivo. Es por ello que el legislador, acertadamente, al establecer la normativa contenida en el artículo 17 del Decreto Ley N°1.094, en primer término lo hace de manera facultativa, es decir, dándole un margen para la discrecionalidad, y por otro lado, acepta que la autoridad expulse en la hipótesis del N° 2 del artículo 15, al emplea un discurso cuyo sujeto está suficientemente definido, a saber, “los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”.

La expresión “ejecuten”, significa “poner en obra algo”, pero al utilizar la expresión plural “actos”, debe entenderse como una suerte de habitualidad; es decir, el que se da intensamente en una actividad o trabajo.

Décimo: Que, aparte del antecedente penal que derivó en la condena comentada, no se conoce otra conducta atentatoria al ordenamiento jurídico de parte de nombre reservado, lo que impide asumir que le sea aplicable la hipótesis segunda del artículo 15, excluyentemente dirigida a quienes se “ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”.

Undécimo: Que, conviene dejar asentado que nuestro ordenamiento punitivo, recogiendo el principio desarrollado por Anselmo Von Feuerbach, ha establecido que ningún delito puede castigarse con otra pena que la que le señala la ley con anterioridad al hecho delictivo.

En ese contexto, nombre reservado fue sentenciado en un mismo acto a una pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo y a una pena de 41 días de prisión mayor, a las que dio cumplimiento bajo el régimen alternativo de libertad vigilada. En consecuencia, esta Corte estima que no corresponde sancionarlo dos veces por una misma conducta, como lo sería si además de la pena señalada, se lo expulsase del país, haciendo hincapié que la medida de expulsión emana, precisamente, de la autoridad migratoria que también forma parte del aparato estatal y en uso de sus facultades administrativas propias del Ius Puniendi.

Duodécimo: Que, por otra parte conviene dejar asentado que el Código Punitivo contempla las penas de confinamiento, extrañamiento y destierro, las cuales se encuentran definidas en los artículos 33, 34 y 36 de ese estatuto y son relativas a la expulsión del territorio de la República como pena. Al no contemplar la Ley 20.009 esa clase de castigo para el delito por el que el protegido fue condenado, no parece posible, sin infringir el non bis in idem, expulsarlo por vía administrativa por el mismo comportamiento y hecho en que recayó el juicio de reproche penal.

Décimo Tercero: Que los razonamientos que inmediatamente preceden son elocuentes como para concluir que, al menos por el motivo a que se refieren, esto es, la condena por uso malicioso de tarjetas de crédito y débito, junto a la receptación, no es posible interpretar la facultad del artículo 17 del Decreto Ley N° 1.094 en la forma que se lo ha hecho, sin atentar contra el principio hermenéutico de la restrictividad de la excepción.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 19 N°2 y 21 de la Constitución Política, se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección interpuesta por doña nombre reservado, dejándose, en consecuencia, sin efecto las Resoluciones Exentas N°53.176 y 242.107 de 22 de marzo y 28 de octubre, ambas de 2016, respectivamente.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz Pardo, quien fue del parecer de rechazar la acción incoada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1°) Que, a juicio del disidente, la acción constitucional resulta absolutamente extemporánea, toda vez que la misma debió interponerse dentro de los 30 días contados desde la dictación de la Resolución Exenta N°53.176 de 22 de marzo de 2016, cuestión que se confirma con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que dicha acción cautelar puede interponerse, no obstante la tramitación de los demás recursos ante los tribunales y autoridades competentes.

2°) Que, sin perjuicio de lo anterior, se aprecia que los hechos en que se funda la acción constitucional importan que el beneficiario de la protección, debido a su conducta ilícita, se ha puesto en la situación de ser expulsado del territorio nacional, haciendo uso la autoridad de la facultad prevista enel artículo 63 del DL 1094, y en el artículo 64 n°1, ambos de la Ley de Extranjería.

3°) Que, asimismo, no es dable aceptar que extranjeros cometan en el territorio nacional, conductas penadas por la ley, que acarrean como sanción la expulsión, y que luego se amparen en la existencia de una hija menor de edad, chilena, para eludir los efectos provenientes del lícito actuar de la autoridad.

4°) Que en relación a la menor de edad no existe ninguna orden en su contra que amenace sus derechos fundamentales y nada de ello se ha justificado en la acción intentada, máxime cuando la misma hace mención a hechos que parecen corresponder a otro recurso y actor. Hay que precisar que el comportamiento delictual de los adultos afecta a los niños y a las familias, pero no es la autoridad la responsable de esas consecuencias, sino su propio progenitor, quien provocó la situación por la que ahora pide se le proteja.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-16.883-2017.