nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

1 Santiago, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, en estos autos rol N°16.676-2017, con fecha 14 de marzo de 2017, comparece a don nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado de esta ciudad, deduciendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde subrogante don Héctor Feeley Díaz, ambos domiciliados en Plaza de Armas esquina Veintiuno de Mayo, Santiago Centro, por vulneración de las garantías del artículo 19 Nos. 16, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República, con la clausura del local comercial ubicado en la propiedad de Catedral N°1655, esquina Manuel Rodríguez, de la comuna de Santiago, argumentando la recurrida como fundamento de su decisión que él estaría desarrollando su actividad comercial en dicho lugar sin patente ni autorización de la referida municipalidad.

Señala que con fecha 9 de junio de 2016 la Municipalidad le otorgó la patente comercial N°877583-4 que ampara el funcionamiento de su local comercial de venta de comida al paso, habiendo con todas las exigencias sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud, cancelando las respectivas patentes durante los semestres que han transcurrido hasta la fecha.

No obstante aquello, el día 21 de febrero de 2017 se le curso por los Fiscalizadores Municipales una denuncia y citación al Juzgado de Policía Local de Santiago por estar trabajando en su local comercial sin patente ni autorización municipal, no obstante que se les hizo saber que esta estaba pagada con la patente comercial a la vista.

Agrega que el 10 de marzo fue notificado de la orden de clausura de su local comercial por las mismas razones, esto es por estar comercialmente trabajando sin patente municipal ni autorización. Frente a esto concurrió a la Municipalidad y si bien en un primer momento le reconocieron el error porque ya contaba con patente y la autorización municipal respectiva, se le señaló que la clausura de su local se debe a que su patente estaría caducada de lo cual fue notificado con fecha 8 de marzo, lo que es falso porque fue notificado el día 10. Refiere que ahora le indican que el motivo de la clausura es porque no vive en el inmueble donde está ubicado su local, lo que es falso pues tiene su casa habitación en el inmueble de Catedral N°1655 de la comuna de Santiago, lugar donde ejerce habitualmente su actividad comercial.

Refiere que la Municipalidad ha infringido los artículos 24, 52, 53, 54 y 57 del DL 3063 de 1979, sobre rentas municipales, perturbando, privando y amenazando las garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus números 24, pues lesiona su patrimonio, sus ingresos, sus inversiones y compromisos económicos asumidos, 21, pues se le impide desarrollar una actividad económica no obstante que respeta el ordenamiento jurídico, 22, porque la determinación es discriminatoria respecto del trato que debe dársele en su actividad económica, y 16, pues se le afecta su derecho a elegir su trabajo.

Solicita en definitiva acoger el recurso, y se ordene dejar sin efecto la medida de clausura de su local comercial ubicado en domicilio reservado, y de esta forma seguir desarrollando su actividad económica en forma pacífica.

SEGUNDO: Que informando el recurso don nombre reservado, abogado Jefe de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Santiago, solicita el rechazo del recurso.

Señala que la microempresa familiar está establecida y regulada en el artículo 26 del D.L. 3063 de 1979, sobre rentas municipales, señalando en su inciso 2° que se entenderá por microempresa familiar aquella que reúna los requisitos copulativos establecidos en las letras a), b) y c) de ese artículos, agregando la primera que la actividad económica que constituye su giro se ejerza en la casa habitación familiar. Refiere que además está sujeto esta empresa al Reglamento Sanitario de Alimentos. Agrega que el artículo 26 referido dispone que el interesado debe acompañar al Municipio una declaración jurada en la que afirme que es legítimo ocupante de la vivienda en la que se desarrollará la actividad empresarial, para que pueda acogerse a los beneficios de la norma.

Adiciona que el recurrente solicito una patente de microempresa familiar para su domicilio ubicado en domicilio reservado, y habiendo cumplido aparentemente con todos los requisitos de microempresa familiar, se le otorgó la patente N°877.583-4, del giro Elaboración de Emparedados Calientes, Frituras de Papas y Masas con y sin Relleno de Fábricas autorizadas con consumo al paso, para la supuesta casa habitación de domicilio reservado. Agrega que en estos casos una vez otorgada la patente se remiten los antecedentes a la Dirección de Inspección, para que los inspectores municipales verifiquen en terreno la veracidad de las declaraciones.

Que, así las cosas, visitado el reclamante por los inspectores municipales, estos constataron que el lugar señalado no constituía una casa habitación, sino que está ocupado por diversos arrendatarios, ya que se arrienda por piezas a distintas personas, muchos de ellos extranjeros, que por el frente de esa calle no hay ningún establecimiento comercial o negocio familiar, que el inmueble es una esquina y también tiene frente por domicilio reservado, y que el espacio donde funciona el local está en ese lugar, pero no está instalado dentro de la propiedad, si no que en un espacio público, la acera o vereda, en una espacio que se produce entre los inmuebles del lugar, según sus deslindes. Agrega que lo que hizo el reclamante fue cerrar el espacio de la vereda que está frente a su inmueble por avda. Manuel Rodríguez, formando una línea continua con las propiedades vecinas, y construyó una instalación de material ligero, dentro del cual abrió su negocio. Indica que lo anterior lo ratifican los informes de los inspectores municipales, de la arquitecta sra. nombre reservado, y del Director de Obras Municipales, que acompaña. Manifiesta que el local no está unido con el inmueble esquina en cuestión, que no es parte de él y tampoco vive en el lugar una familia, pues lo único que hay además de las instalaciones y utensilios para cocinar, es un colchón en el suelo donde pernocta el nochero, lo que queda patente de las fotografías que acompaña.

De las misma forma gráfica la calidad de bien nacional de uso público con las fotografías que acompaña, obtenidas de Google Maps, en donde aparece con claridad la construcción del local, siendo el espacio una vereda ancha, que estaba entregada al uso público, mostrando otras fotos que el local está instalado en la acera.

Atendido lo anterior, señala, lo que declaró el recurrente al Municipio al momento de solicitar la patente de micro empresa familiar para el inmueble de domicilio reservado fue falso, y, en consecuencia, la Subdirección de Rentas y Finanzas notificó al recurrente mediante carta N°74 de 15 de febrero de 2017, que el Municipio le iba a revocar la patente porque no concurrían los requisitos de patente comercial de micro empresa familiar, lo que concretó posteriormente, disponiendo la clausura del establecimiento del recurrente por funcionar sin patente, con fecha 6 de marzo de 2017, respecto de la cual se recurre de protección.

Agrega que si el actor pretende sostener que el lugar donde construyó es de su dominio debe hacerlo a través de juicio de lato conocimiento, y no a través de este recurso.

TERCERO: Que, entrando al análisis del recurso, cabe señalar lo que reiteradamente se ha precisado en otros recurso del mismo tipo, en orden a que para el estudio del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

QUINTO: Que de los antecedentes aportados por ambas partes, apreciados de acuerdo con la sana crítica, es posible establecer los siguientes hechos:

1.- Que antes solicitud del recurrente, con fecha 9 de junio de 2016, la I. Municipalidad de Santiago le otorgó la patente comercial de microempresa familiar N°877583-4, del giro elaboración de emparedados calientes, frituras de papas y masas con y sin relleno de fábricas autorizadas con consumo al paso, para la casa habitación ubicada en domicilio reservado de la comuna de Santiago.

2.- Que el recurrente realiza la actividad comercial de venta de comida al paso, que pretende amparar en la patente antes señalada, en una construcción de material ligero, tipo kiosco, ubicado en forma anexa al inmueble ubicado en domicilio reservado, y cuyo ingreso es por esta última calle. Lo anterior se puede tener por establecido por el acta de inspección de fecha 9 y 10 de enero de 2017, y fotografías y planos acompañados por la recurrida, no acreditando el recurrente ningún hecho en contrario.

3.- Que la construcción de material ligero antes señalada, no es apta para la habitación, y no habita en la misma el recurrente y su familia, lo que se acredita con los mismos antecedentes antes expuestos, y con el acta de levantamiento de clausura de fecha 23 de marzo de 2017, en que se deja constancia que la persona que estaba en el lugar y el administrador del inmueble aledaño señalan que el sr. nombre reservado no vive en el lugar. Que, esto último, sumado al acta de inspección de fecha 10 enero, en que se deja constancia que el empleado del actor manifiesta que aquel no vive en domicilio reservado, permite tenerlo por establecido.

4.- Que en el inmueble ubicado en domicilio reservado, existen piezas para arrendar en el que viven cinco familias, según se constató en informe inspectivo de fecha 10 de enero de 2017, el cual es administrado por don nombre reservado, según consta de acta de fecha 23 de marzo de 2017.

5.- Que con fecha 15 de febrero de 2017 se envió comunicación por la I. Municipalidad de Santiago al actor, indicando que la patente será anulada, por comprobar que la actividad comercial se ejerce en una construcción de material ligero ubicada en domicilio reservado, lugar que el titular de la patente no habita, por lo que estaría infringiendo la ley 19749, que rige las patentes de microempresa familiar a cuyo estatuto se sujetó el recurrente, por lo que deberá regularizar una nueva patente comercial.

6.- Que con fecha 21 de febrero de 2017 se cursó infracción al recurrente por estar funcionando sin patente y sin autorización municipal.

7.- Que con fecha 9 de febrero se efectuó inspección que detectó infracción por el local comercial del recurrente, por tener construcción de material ligero en bien nacional de uso público sin autorización, cursándose la denuncia con fecha 13 del mismo mes, según consta de los documentos de esa fecha acompañado por la recurrida.

8.- Que con fecha 6 de marzo de 2017 se dictó el Decreto N°226 por el Alcalde (s) de la I. Municipalidad de Santiago, que dispuso la clausura del inmueble destinado a elaboración de emparedados calientes, fritura de papas y masas con o sin relleno, expendio de bebidas analcohólicas de fábricas autorizadas con consumo al paso, ubicado en domicilio reservado esquina domicilio reservado, propiedad de don nombre reservado, RUT N° RUT reservado, en atención a que se encuentra funcionando sin patente y sin autorización municipal contraviniendo los artículo 23 y 26 de DL 3063, sobre Rentas Municipales y su reglamento, por no contar con el permiso municipal para ejercer la actividad denunciada. Dicho decreto fue notificado el día 10 del mismo mes, según consta de los dichos del recurrido y acta de notificación acompañada.

SEXTO: Que establecido lo anterior, la cuestión controvertida se reduce a determinar si el acto recurrido, esto es el Decreto 2216 de la Municipalidad de Santiago, por el que se decreta la clausura del local comercial del actor (cuya dictación no está en duda), es arbitrario y/o ilegal, y si con él se vulneran las garantías contempladas en el artículo 19 Nos. 16, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

SEPTIMO: Atendida la naturaleza de la patente otorgada al recurrente, patente de microempresa familiar para operar en el domicilio ubicado en domicilio reservado, cabe tener presente que el DL 3063 de 1979, Ley sobre rentas municipales modificado por la ley 19749, que establece normas para facilitar la creación de microempresas familiares, permiten otorgar patentes comerciales de tal naturaleza en procedimiento más sencillo a la microempresa familiar, entendiendo por tal aquella que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación familiar..., debiendo el solicitante para acogerse a este régimen inscribirse en la municipalidad respectiva y acompañar una declaración jurada en la que afirme que es legítimo ocupante de la vivienda en que se desarrollará la actividad empresarial y que su actividad no produce contaminación. Si la vivienda es una unidad de un condominio, deberá contar con la autorización del Comité de Administración respectivo (Art. 26 del DL3063).

Que por su parte el artículo 23 del referido decreto ley exige para desarrollo de actividades como las desarrolladas por el actor la tenencia de una patente comercial, la que en caso de desarrollarse en el inmueble que sirve para habitación familiar, es suficiente patente como la que tiene y pago el recurrente.

Que, por último, y conforme al artículo 58 de DL3063, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente.

OCTAVO: Que en el caso concreto, el Decreto del Alcalde de Santiago que, en uso de las facultades que le confiere el artículo 58 del DL 3063, dispuso la clausura del local de comida al paso del recurrente, no es ilegal, primero, porque, como se dijo, sólo hizo uso de las facultades que la ley le otorga, y segundo, porque este está fundado, pues, desarrollándose la actividad comercial en un local de material ligero, que no está habitado ni puede estarlo, el que incluso se encuentra fuera del inmueble del domicilio indicado, se requería una patente comercial ordinaria, con la que no cuenta el actor, no siendo apta al efecto la patente comercial N°[cuenta reservada], la cual faculta para ejercer la actividad en el domicilio familiar del titular de la patente, actividad que no se ha establecido que exista, desde que ni siquiera se ha acreditado donde vive el recurrente con su familia, ni menos que habite el, ni su familia, en el domicilio domicilio reservado, estableciendo la documental rendida lo contrario, según se dijo.

Cabe tener presente que el recurrente, cuestionándose la calidad de inmueble familiar del domicilio ubicado en domicilio reservado, ninguna prueba ha aportado para establecer que aquel es su domicilio familiar, o que la construcción de material ligero está dentro del domicilio familiar, por lo que no acreditó los presupuestos de su acción cautelar.

NOVENO: Que, de esta manera, esta Corte no advierte ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la dictación del Decreto Alcaldicio recurrido. No es ilegal, por cuanto se dictó en el ejercicio de la potestad establecida en el artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales, que permite la clausura de los establecimientos que no cuenten con patente, cuyo es el caso, porque el local en cuestión no es habitación familiar y no cuenta con patente comercial ordinaria. Y no es arbitrario, pues ello supondría falta de racionabilidad, proporcionalidad o fundamentación, lo que no acontece, ya que está suficientemente motivado y debidamente justificado, atendido los antecedentes del caso.

DECIMO: Que, a mayor abundamiento, encontrándose sumamente controvertido el derecho hecho valer por el recurrente, no resulta procedente utilizar el recurso de protección como vía sustitutiva de las acciones ordinarias o especiales que permitan la resolución de las diferencias jurídicas con plenitud de igualdades procesales, en el marco de un debido proceso.

DECIMO PRIMERO: Que, finalmente, aunque resulte ya de total falta de utilidad, hay que consignar que tampoco se demostró la afectación a las garantías constitucionales invocadas. En efecto el artículo 19 Nos. 21 y 16 de la Carta Fundamental garantizan a todas las personas que pueden realizar cualquier actividad económica o trabajo, pero siempre que respeten las normas legales que regulan dicha actividad; y aquí se ha acreditado que la recurrente ha pretendido realizar un actividad económica o trabajo, pero sin observar las normas aplicables a la materia. Que, tampoco se ha vulnerado la garantía del N°22 de dicho artículo, porque la decisión administrativa cuestionada no discrimina al actor en relación a otros casos en particular, pues sólo se limita a exigir la patente adecuada a la actividad que se pretende desarrollar. En cuanto al derecho de propiedad tampoco ha resultado afectado, desde que no existe un derecho adquirido a realizar una actividad económica con una patente distinta de la exigida conforme a la naturaleza de la respectiva actividad.

DECIMO SEGUNDO: Por todo lo anterior, el recurso en examen no puede prosperar y debe desestimarse.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación de acciones como la de autos, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Santiago.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante don Sebastián Hamel Rivas, quien fue de parecer de acoger el presente recurso, atendidas las siguientes razones 1º Conforme al artículo 59 del Decreto Ley Nº 3601, el alcalde está facultado para decretar la clausura de un establecimiento comercial cuando ha existido la mora en el pago de la contribución de la patente, por todo el tiempo que dure la mora, sin perjuicio de las acciones judiciales que le correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado, y además en los casos de negocios que no tengan patente o cuyos propietarios no hayan enterado oportunamente las multas que les fueren impuestas Que por su parte, el artículo 26 del citado Decreto Ley otorga la facultad de ordenar la clausura de un establecimiento comercial en los casos que, habiéndose otorgado una patente provisoria, en el transcurso de un año el titular de la patente no hubiera cumplido con las exigencias legales para obtener una patente definitiva.

2º Que ninguna de esas situaciones ha ocurrido en la especie.

En efecto, el recurrente obtuvo la patente comercial N°877583-4 y la autorización de funcionamiento tras haber cumplido con las exigencias sanitarias determinadas por el Ministerio de Salud para la operación de su local comercial de venta de comida al paso.

La recurrida señala que mediante carta Nº 74 del 15 de febrero de 2017 notificó al recurrente que el Municipio “le iba a revocar“ su patente porque no concurrían los requisitos de una patente de micro empresa familiar. No obstante, los términos empleados en dicha comunicación, en el informe presentado en este recurso de protección, se pudo constatar que la citada carta expresa que, dadas las circunstancias que señala, “la patente será anulada de nuestro sistema”.

Que no obstante lo señalado por la Municipalidad, no hay constancia en el expediente que la patente haya sido revocada o anulada.

Que así las cosas, es posible colegir que al momento de notificarse la clausura, la patente estaba vigente, lo que se refuerza al comprobar que el importe de la patente del primer semestre de 2017 fue pagado con fecha 24 de enero pasado, como consta del documento acompañado por la recurrente, denominado Ingreso Nº 1601930639.

3º Que, aun cuando constara en el expediente la alegada revocación o caducidad de patente comercial, cabe hacer presente que, conforme a la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el alcalde no tiene la facultad de revocar una patente concedida sino sólo de establecer multas en las ordenanzas municipales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

4º Que por otro lado, no hay constancia en autos de que se haya puesto término a la autorización de funcionamiento del local, otorgada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud mediante Resolución exenta Nº 1613170439 de fecha 6 de junio de 2016.

5º Que conforme al principio de legalidad que enmarca el accionar de la Administración y de todos los órganos del Estado recogido, entre otras disposiciones, por los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, la autoridad estatal o municipal sólo puede hacer aquello que le está expresamente permitido por la ley. En este caso no tenía la facultad de decretar la clausura del establecimiento comercial desde que el recurrido no se encontraba en ninguna de la situaciones que la ley prevé para adoptar esa medida, a saber: estar en mora en el pago de la contribución de la patente, no tener patente de funcionamiento, no haber pagado multas o haber incumplido con las exigencias legales para obtener una patente definitiva, razón por la cual el decreto de clausura sólo puede calificarse como una actuación ilegal y arbitraria porque ha sido ejercida en contra de la ley y sin contar con fundamentos suficientes.

6º Que la antedicha actuación ilegal y arbitraria ha afectado los derechos de propiedad establecido en el N°24 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, desde el momento que el recurrente es titular de una patente comercial y de un permiso de funcionamiento de su local comercial y con esta actuación se le está privando del ejercicio de los atributos de uso, goce y disposición que dicha condición le otorga. También ha afectado su derecho a ejercer lícitamente una actividad económica en la que ha recaído un permiso de autoridad y respecto de la cual se ha pagado el impuesto municipal correspondiente.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro (S) Juan Opazo Lagos, quien no firma por ausencia.

Rol N°16676-2017.

Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jenny Book Reyes e integrada con el Ministro (s) señor Juan Opazo Lagos y el abogado integrante señor Sebastián Hamel Rivas.