nombre reservado con SUBSECRETARIA DE PREVENCION DEL DELITO

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de mayo de dos mil veintitrés.

Al escrito folio 18: a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha 16 de febrero de 2023, comparece Muriel Letelier Briones, abogada, en favor de nombre reservado, ingeniero civil informático, e interpone acción de protección en contra de la Subsecretaría de Prevención del Delito, representada por nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en Resolución Exenta RA Nº 119302/24/2023 de 20 de enero de 2023 mediante la cual se pone término anticipado a la designación a contrata del actor.

Expone que con fecha 20 de enero del año 2023, el recurrente fue notificado de la Resolución Exenta RA Nº 119302/24/2023, de 20.01.2023, de la SUBSECRETARIA DE PREVENCIÓN DEL DELITO, la que en lo pertinente transcribe.

Señala que mediante Resolución Exenta N°641 de 2 de junio de 2022 la recurrida autorizó la convocatoria abierta, a través del portal Empleos Públicos, para la provisión del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología e Informática para la División de Administración, Finanzas y Personas en la ciudad de Santiago en calidad jurídica a Contrata mediante un proceso de reclutamiento y selección. Agrega que se recibieron un total de 58 postulaciones, las cuales fueron sometidas a las etapas de análisis curricular, evaluación técnica y psicolaboral, y entrevistas de apreciación global, de las etapas de análisis curricular, de evaluación técnica y psicolaboral, se determinó que 4 postulantes calificaron para entrar a la etapa de entrevistas de apreciación global, siendo el mejor evaluado el recurrente, por lo que mediante Resolución Exenta RA Nº 119302/201/2022 de 19 de agosto de 2022 se nombró al recurrente a contar del 8 de agosto de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, mientras sean necesarios sus servicios, como profesional, asimilado a grado 4 de la EUS, de la Planta Profesionales, con jornada de 44 horas semanales; posteriormente, mediante Resolución Exenta RA Nº 119302/227/2022 de 28 de diciembre de 2022 se renovó su contrata por todo el año 2023 y, finalmente, por medio de la resolución impugnada se le pone término anticipado a su contrata.

Indica que el señor Subsecretario, sin conocer al actor y sin que el dependa administrativamente de su mando, ha resuelto sin guardar la debida relación con los principios de racionalidad, y en definitiva, en el ejercicio de las potestades públicas de naturaleza discrecional asignadas por el Ordenamiento Jurídico, ha actuado en forma arbitraria y caprichosa, mediante una Falsa Motivación del Acto Administrativo, ya que la discrecionalidad tiene límites jurídicos en su aplicación y no puede ni debe afectar la Legalidad e Igualdad ante la Ley, ni la autoridad establecer diferencias arbitrarias en la concreción de esas facultades discrecionales que el Ordenamiento Jurídico les asigna, y menos privarlo de su trabajo de manera arbitraria e irregular. Agrega que la resolución impugnada indica por una parte que el recurrente tiene un cargo asimilable a “exclusiva confianza”, para luego señalar que no posee confianza legítima, siendo este último argumento no atingente en este caso, puesto que ello se debió haber considerado antes del 30 de noviembre para no renovarle su contrata por el año 2023, tal como lo establece el Estatuto Administrativo y haber esperado el término natural de su contrata al 31 de diciembre de 2022.

Señala que la atribución de haberse desempeñado en un cargo de confianza sólo se funda en el parecer unilateral de la autoridad olvidando que conforme al artículo 49 de la Ley N° 18.575, es la ley la que determina cuáles son los empleos que tienen el carácter de “exclusiva confianza”, y el cargo desempeñado por el recurrente no consigna dicha calidad. El carácter de exclusiva confianza de un cargo público, no puede colegirse del grado o de la relevancia de las labores desarrolladas por el funcionario de que se trate, sino de lo que disponga al respecto la ley que regula al servicio público de que se trate en relación con lo previsto en el artículo 7° de la Ley N°18.834. Lo anterior en relación a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley N° 18.575 y artículo 6 de la ley 18.834. Agrega el término de las funciones de personas que sirvan cargos de exclusiva confianza, se regula en los artículos 146 y 148 del último texto legal antes citado, previéndose la petición de renuncia y la declaración de vacancia, como mecanismos para cesar las funciones.

Denuncia que el acto impugnado carece de motivación, infringiendo lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880 y el Oficio Circular Nº 22 del 30 de noviembre de 2017 del Ministro de Hacienda. Agrega que no existe motivación para poner fin anticipado a la contrata del funcionario sino solo el actuar arbitrario y caprichoso de la autoridad, por cuanto el puesto de trabajo existe, el funcionario cumple el perfil del cargo para el que aparece contratado. Cita jurisprudencia administrativa y judicial.

Alega como conculcadas las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. En cuanto a la igualdad ante la ley, señala que existe una vinculación de este con el debido proceso legal sustantivo, siendo este último el vulnerado por los actos descritos. Respecto a la libertad de trabajo y su libre elección y contratación, explica en que consiste dicha garantía. Finalmente se refiere al derecho de propiedad, argumentando que se ha visto vulnerado, ya que se le cesaron sus beneficios legales y reglamentarios mediantes actos absolutamente arbitrarios e ilegales, amenazándoseme asimismo su derecho de propiedad sobre tales beneficios correspondientes a los meses sucesivos y hasta que se le notifique lo contrario, si procediere, pero siempre en forma legal, ajustado a derecho y con la debida oportunidad de defensa jurídica en un justo y racional procedimiento.

Solicita se acoja el recurso, ordenando se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 119302/24/2023, de 20.01.2023, que carece de motivación del Acto Administrativo decisorio, por lo que el “termino anticipado a la designación a contrata” no se disponga dicho término y en consecuencia siga vigente su actual contrato por todo el año 2023, pagándole íntegramente las remuneraciones y demás beneficios laborales mes a mes, desde que ha sido separado del Servicio, ordenando su reincorporación, con expresa condenación en costas;

SEGUNDO: Que, con fecha 6 de marzo de 2023, evacúa informe la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Indica que el actor fue designado profesional a contrata asimilado al grado 4 EUS mediante Resolución Exenta RA N°119302/201/2022 de 19 de agosto de 2022, luego de efectuado el proceso de reclutamiento y selección, asignándosele funciones directivas y críticas para el año 2022. Para el año 2023 la autoridad tomó la determinación de prorrogar la contrata mediante Resolución Exenta RA N°119302/227/2022, asignándole nuevamente funciones directivas y críticas; sin embargo el 20 de enero pasado se determinó poner término anticipado a la contrata a consecuencia de la pérdida de la “especial confianza” que contaba por parte del sr. Subsecretario de prevención del delito. A continuación refiere que a los funcionarios a quienes se les encomienda tareas directivas, que las labores que desempeñan serían equivalentes a las desarrolladas por los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicio, por lo que el término anticipado puede fundarse en la pérdida de la confianza, ello en los términos señalados en los Dictámenes Ns°28.664 de 2018 y E156769 de 2021, ambos del ente Contralor.

Hace presente que si bien en el caso del actor medió en la contratación un proceso de selección, la decisión de contratación recayó en la autoridad, configurándose de esta forma una “especial confianza” en razón del tipo de labor a desarrollar, responsabilidades asociadas y las asignaciones y pagos que involucrarían estas. Igualmente enfatiza que en el texto del recurso se confunden los conceptos de exclusiva confianza de un cargo público con el de especial confianza que entraña el ejercicio de las labores de jefatura y asignación de funciones directivas y pago de funciones críticas.

Expresa que en el caso de autos no existe afectación al principio de confianza legítima, ello debido a que la calidad de contrata del actor no alcanzó a cubrir los dos años necesarios para invocar dicho principio a su favor; por lo que la decisión impugnada no contraviene la ley.

Igualmente argumenta que el recurso debe ser rechazado, toda vez que la presente acción cautelar no puede tener por objeto resolver cuestiones que, por su naturaleza, necesitan ser conocidas, probadas y resueltas en un juicio de lato conocimiento, entrando a pronunciarse sobre el mérito de la resolución recurrida.

Enfatiza que no se ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad por parte de la recurrida, por lo que, consecuentemente, no se ha vulnerado garantía constitucional alguna con su actuar;

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos fundamentales, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en el- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado;

CUARTO: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la parte recurrente, consiste en la dictación de la Resolución Exenta RA N° 119302/24/2023, de 20 de enero de 2023, de la Subsecretaría de Prevención del Delito, mediante la cual se dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, don nombre reservado, profesional asimilada a grado 4° de la EUS. El motivo esgrimido por la recurrida para poner el término anticipado de la contratación, pese a que en la parte resolutiva del decreto que así lo dispone señala, sería por no ser necesarios sus servicios, en realidad en el fundamento 7) se justifica esta decisión en que las funciones directivas que realizaba el actor serían asimilables a las que desempeñan los jefes de gabinete y asesores de gabinete de los ministros, subsecretarios y jefes de servicio, por lo que su cargo tendría, con la autoridad, una naturaleza de especial confianza, razón por la cual, una vez perdida ésta, se decidió poner término anticipado a su contrata;

QUINTO: Que consta de los antecedentes -no discutidos por las partes-, que el recurrente ingresó a trabajar en la Subsecretaría de Prevención del Delito a contar del 1 de enero de 2022, como profesional, a contrata, en grado 4° de la planta de profesionales, condición jurídica a contrata que fue renovada el 28 de diciembre de 2022 y anualmente hasta el 31 de diciembre de 2023. También es un hecho inconcuso, que el señalado funcionario fue contratado para desempeñarse a contar del día 8 de agosto y hasta el 31 de diciembre de 2022, en el cargo de Jefe de Sección Tecnología de la Información, en funciones directivas, lo que se mantuvo hasta la fecha en que fue cesado su contratación;

SEXTO: Que en lo que atañe en primer término a la situación de haberse tratado de un funcionario de exclusiva confianza, en razón de las funciones que se le habrían asignado, aparece pertinente señalar que conforme estatuye el artículo 49 del DFL 1-19653: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los Nºs. 9º y 10º del Artículo 32 de la Constitución Política de la República, la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.

No obstante, la ley sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Uno de los niveles jerárquicos corresponderá, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y a los directores regionales. Si el respectivo órgano o servicio no contare con los cargos antes mencionados, la ley podrá otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza, sólo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos. Para estos efectos, no se considerarán los cargos a que se refieren las disposiciones constitucionales citadas en el inciso precedente.

Con todo, la ley podrá también otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la República.

Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”.

Por otra parte, el artículo 7 letras b) y c) del DFL 29, Estatuto Administrativo refiere al efecto: “Serán cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento:

b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación;

c) En los servicios públicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio, cualquiera sea su denominación.

Se exceptúan los rectores de las Instituciones de Educación Superior de carácter estatal, los que se regirán por la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, la Ley sobre Universidades del Estado y los estatutos orgánicos propios de cada Institución”.

Luego, es el legislador quien ha explicitado los cargos que atendida su naturaleza, son servidos por funcionarios de exclusiva confianza y, por tanto, son ellos y no otros, como pretende la recurrida, de manera que en ese orden de ideas, corresponde desestimar la alegación que pretende dotar de tal calidad al cargo que desempeñaba la recurrente en la Subsecretaría de Prevención del Delito.

Así, entonces, se trata de un funcionario a contrata que ingresó a cumplir funciones en la entidad recurrida en tal calidad el 19 de agosto de 2022, calidad jurídica -a contrata- que fue renovada el 28 de diciembre de 2022 y anualmente y es extendía hasta el 31 de diciembre de 2023 mediante Resolución Exenta RA N° 119302/227/2022;

SÉPTIMO: Que en el escenario expuesto precedentemente, la causal objetiva antes aludida no se encuentra suficientemente acreditada con los antecedentes aportados por la recurrida, sino que por el contrario, se advierte una falsa motivación del acto administrativo decisorio, al desvincularse al recurrente del Servicio, apoyando tal decisión en una condición de exclusiva confianza que no detentaba y por no ser necesarios sus servicios, sin otra fundamentación, pese a haberse desempeñado cuatro meses en la entidad, sin que se efectuaren jamás reproches respecto de su trabajo;

OCTAVO: Que en las condiciones que se han reseñado, la fundamentación expresada en el acto administrativo no guarda ninguna relación con el motivo esgrimido por la autoridad con afán conclusivo en la actuación administrativa rebatida, consistente en que los servicios de la recurrente "no son necesarios", fórmula de despido que se relaciona con un hecho objetivo, prescindiendo de elementos subjetivos que guarden relación con la persona que sirve el cargo, configurándose así lo que la doctrina denomina desviación de fin o poder.

En efecto, la decisión impugnada se funda en un hecho diverso al que se desprende del acto que puso término anticipado a la designación a contrata de la recurrente, el 20 de enero de 2023, puesto que si bien, como ya se ha adelantado, aparentemente se fundamenta una condición de confianza que no le era aplicable -desvincular a un funcionario cuyos servicios habían sido requeridos sólo de manera transitoria y, por tanto, ya no estaba justificado mantener su contratación-, lo cierto es que las circunstancias expuestas en el mismo acto administrativo develan que la finalidad que tuvo a la vista la autoridad fue otra;

NOVENO: Que siendo cinco los elementos del acto administrativo, a saber, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad en relación con cualquiera de ellos. En este caso, la ilegalidad se configura con respecto al elemento fin del acto, lo que constituye un vicio que lo torna susceptible de anulación, siendo, por cierto, también arbitrario por los motivos expuestos;

DÉCIMO: Que, así las cosas, la Resolución Exenta de 20 de enero de 2023, que dispuso el término anticipado de la designación a contrata del recurrente no sólo constituye un acto ilegal y arbitrario, sino que, además, es contrario al propósito que el legislador previó al establecer los empleos a contrata y definir sus características de transitoriedad, vulnerándose el derecho de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Por último y atendido que se ha constatado la infracción a la garantía ya aludida, se omitirá pronunciamiento respecto a los otros derechos invocados, lo que en nada altera las conclusiones ya arribadas;

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, se acogerá la acción cautelar en los términos razonados.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se acoge el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Prevención del Delito y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta RA N° 119302/24/2023, de 20 de enero de 2023, mediante la cual se dispuso el término anticipado de la contrata del recurrente y en su lugar, se dispone que el funcionario debe mantener su contratación por el término que fue establecido en la Resolución Exenta RA N° 119302/227/2022, que dispuso la prórroga de su contratación hasta el 31 de diciembre de 2023, teniendo derecho a la continuidad de sus remuneraciones y demás beneficios laborales, computados desde el momento en que se produjo la separación del actor y hasta la fecha referida, en las mismas condiciones que detentaba al momento de ser ilegalmente desvinculado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Una vez ejecutoriado este fallo, remítase copia de él al Ministerio del Interior, en los términos previstos en el artículo 752 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, para su debido cumplimiento.

N°Protección-1.667-2023.