nombre reservado con GENDAMERIA DE CHILE, DIRECCIÓN NACIONAL

Santiago, tres de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece la abogado Makarena García Dinamarca en representación de nombre reservado, ingeniero comercial, interpone recurso de protección en contra de: 1) Contraloría General de la República por dictar el Oficio Nº E177931/2022 de 25 de enero de 2020 de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, que declara el señor nombre reservado, cesó por el solo ministerio de la ley en su anterior empleo en la Subsecretaría de Justicia, a partir del 31 de diciembre de 2019 -fecha en la que asumió como jefe Administrativo de la Región de Arica y Parinacota de Gendarmería de Chile-, 2) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos por dictar Memorándum N° 475, de 8 de febrero de 2022, que pide regularizar la situación contractual del recurrente nombre reservado atendido lo resuelto por la Contraloría en oficio recién citado, y 3) de Gendarmería de Chile, por dictar la Resolución Exenta RA Nº 142/1821/2021 de 29 de julio 2021, que dejó sin efecto la designación a contrata año 2019 y su posterior prórroga para el año 2020, los que afectan los derechos consagrados en el artículo 19 N° 2° y 24 de la Constitución Política de la República, y solicita se dejen sin efecto los tres actos recurridos, ordenando la reincorporación al cargo de planta que tenía el recurrente , con costas.

Relata que a contar del 14 de noviembre de 2006 nombre reservado, previo concurso, es nombrado en un cargo de titular como Profesional, Grado 4° de EUS en la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Justicia.

Señala que el 30 de diciembre de 2019, lo contactan del equipo de gestión de personas de Gendarmería de Chile, Nivel Central, le ofrecen una contrata en la Dirección Regional de Gendarmería de Arica, para lo cual debía presentarse el 31 de diciembre de 2019, en esa dirección regional. Ante lo cual, en cumplimiento de los artículos 87 letra b) y 88 del Estatuto Administrativo, solicita la autorización al Ministerio de Justicia, tal como lo había hecho antes varias veces para asumir contratas.

Agrega que fue autorizado por el Subsecretario de Justicia mediante certificado de 31 de diciembre de 2021, conservando en propiedad su cargo de planta en calidad de Profesional, Grado 4º de la E.U.S., de la Subsecretaría y Administración General del Ministerio de Justicia, y mediante Resolución Exenta RA Nº 142/886/2020 de fecha 31 de marzo de 2020 se formalizó la contratación del Sr. nombre reservado, a contar del 31 de diciembre de 2019 hasta el 21 de marzo de 2020; designación que posteriormente fue prorrogada para el año 2020 y 2021.

Agrega que, conforme a lo anterior se solicitó mediante Ord. Nº 515 de 6 de abril de 2021, del Director Nacional al Subsecretario de Justicia, la autorización de la contratación del funcionario, a contar del día 31 de diciembre de 2019, con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el artículo 5º de la Ley de Presupuestos del Sector Público, para los años 2019, 2020 y 2021, respecto de la compatibilidad en el desempeño de cargos a contrata conservando un cargo de planta.

Luego mediante Ord. N° 1950, de 29 de abril de 2021, de la Subsecretaria de Justicia, se solicitó a la Dirección de Presupuesto, autorización para regularizar la contratación del funcionario antes individualizado, a contar del 31 de diciembre de 2019, por Gendarmería de Chile, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º de la ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2019.

La Dirección de Presupuestos por Ord. Nº 1769 de 17 de junio de 2021, informó que no es posible autorizar la contratación a contar del 31 de diciembre del 2019, toda vez que no se ha dado cumplimiento al requisito de autorización previa establecida en el artículo 5º de la Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2021, considerando además lo establecido en el numeral 2 del Oficio Circular Nº 15 de 9 de abril de 2020, "Instructivo sobre austeridad y eficiencia en el uso de los recursos públicos durante la emergencia sanitaria producto del virus COVID-19", el cual suspende, a contar de la fecha del citado instructivo, las autorizaciones solicitadas para la aplicación de la letra d) del artículo 87 del DFL Nº 29, de 2005, de Hacienda, que fija el texto retundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, respecto de la compatibilidad en el desempeño de cargos de planta regido por dicha ley con la designación en cargo a contrata. Esta decisión habría motivado que las instituciones recurridas dictaran los actos en contra los que se recurre.

Agrega que el funcionario procedió de buena fe y con la confianza legítima de que la autorización otorgada estaba conforme a derecho, que entendió, legítimamente, que conservaría en propiedad el cargo de profesional, grado 4°EUS. en la planta de profesionales de la Subsecretaría y Administración General del Ministerio de Justicia.

Respecto a la Resolución Exenta RA Nº 142/1821/2021 de Gendarmería de Chile que dejó sin efecto la designación a contrata del funcionario, alega que ejerce de forma ilegal la potestad invalidatoria de la administración, por cuanto lo hizo sin audiencia del propio funcionario, interesado en el asunto.

Respecto al Oficio N.º E177931 / 2022 de la II Contraloría Regional Metropolitana, donde se informa que a partir del 31 de diciembre de 2019 -data en la que asumió como jefe Administrativo de la Región de Arica y Parinacota de Gendarmería de Chile-, cesó por el solo ministerio de la ley en su anterior empleo en la Subsecretaría de Justicia; alega que no considera que el funcionario tenía la aprobación del Subsecretario de Justicia, por lo que actuó con confianza legítima, y que fue por un error de la propia Subsecretaría de Justicia haber aprobado la contratación sin haber previamente solicitado autorización a la Dirección de Presupuestos.

En esta situación, la propia Contraloría General de la República ha dictaminado que no procede que los particulares soporten los perjuicios de errores de la administración, por ejemplo, en Dictamen N° 71668 del 8 de septiembre de 2015.

Indica que la Subsecretaría de Justicia, el 10 de febrero de 2022, le ofreció un cargo a contrata grado 8° EUS asignado a la Secretaría Regional Ministerial de Justicia y Derechos Humanos de la región de Arica y Parinacota, el que el funcionario aceptó por miedo a quedar sin trabajo.

Segundo: Que, evacua informe la Contraloría General de la República solicitando el rechazo del recurso de protección por las razones que pasa a indicar.

Señala que la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago recibió una denuncia que daba cuenta que el señor nombre reservado habría sido contratado como Jefe Administrativo de la Región de Arica y Parinacota de Gendarmería de Chile sin concurso público y que, además, conservaría su cargo titular en la planta en otro servicio.

Agrega que, solicitado informe a Gendarmería de Chile, dicha entidad indicó que, por la urgencia en proveer dicho cargo, se decidió designar a contrata al actor, sin proceso de reclutamiento y selección, haciendo presente que dicho funcionario conservó en propiedad el cargo de profesional grado 4° E.U.S. en la planta de profesionales de la Subsecretaría de Justicia.

Reconoció la Subsecretaría de Justicia que se habría omitido solicitar la autorización previa a la Dirección de Presupuestos, por lo que, con fecha 6 de abril de 2021, Gendarmería de Chile requirió a la citada subsecretaría gestionar la aludida autorización.

En razón de lo anterior, indica que dicha Sede Regional emitió el oficio N° E110341, de 1 de junio de 2021, que concluyó, que la autoridad no se encuentra legalmente obligada a convocar a un certamen para proveer cargos a contrata, los que son de libre designación de dicha superioridad.

Agrega que, con el objeto de poder emitir un pronunciamiento respecto de la compatibilidad o incompatibilidad denunciada, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, mediante el anotado oficio N° E110341, de 2021, solicitó a la Dirección de Presupuestos informar si autorizó la compatibilidad en el desempeño del cargo de planta del recurrente en la Subsecretaría de Justicia, con la designación a contrata en Gendarmería de Chile. Ello, en atención a que, por una parte, dicha entidad penitenciaria habría reconocido que contrató al señor nombre reservado, a contar del 31 de diciembre de 2019, sin la autorización previa de la Dirección de Presupuestos, y por otra, porque de los antecedentes tenidos a la vista por dicha Sede Regional aparecía que Gendarmería habría solicitado a la aludida subsecretaría que gestionase dicha autorización, sin embargo no constaba si tal gestión se había realizado ni el resultado de la misma.

De este modo, la Dirección de Presupuestos, en cumplimiento de lo requerido en el citado oficio N° E110341, de 2021, de este origen, informó a esta Entidad Fiscalizadora que resolvió no autorizar que nombre reservado, funcionario a contrata de Gendarmería de Chile desde el 31 de diciembre de 2019, conservase su cargo titular en la Subsecretaría de Justicia, haciendo presente que motivó tal decisión, por una parte, porque no se trataba de una autorización previa como exige la normativa vigente y, por la otra, en que conforme a su oficio circular N° 15, de 2020, pues las autorizaciones de compatibilidad a las que se refiere la letra d) del artículo 87 de la ley N° 18.834, se encuentran suspendidas desde el 5 de abril de esa anualidad.

Añade que, en virtud de lo precedentemente expuesto, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago emitió el oficio N° E177931, de 24 de enero de 2022, que se impugna, en el que se pronuncia acerca de la denuncia contra el señor nombre reservado, señalando que el afectado cesó por el solo ministerio de la ley en su cargo en la Subsecretaría de Justicia al asumir como funcionario a contrata en Gendarmería de Chile, la Dirección de Presupuestos no autorizó la compatibilidad de ambos empleos.

Alega que la situación planteada por el actor es ajena a la naturaleza cautelar del recurso de protección, que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que son preexistentes e indubitados.

Agrega que el oficio Nº E177931, de 24 de enero de 2022, impugnado en estos autos, no fue arbitrario ni ilegal, pues su dictación se basó en un estudio acabado de los antecedentes, así como en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6°, 9°, 10 y 16 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General; resoluciones Nos 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales y 102, de 2016, que crea las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y fija sus organizaciones internas; además de la orden de servicio N° 1, de 2017, de este Órgano de Fiscalización, que establece las coberturas de las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y de los Departamentos de Nivel Central.

En cuanto al fondo del asunto, alega que el funcionario que es nombrado o contratado en un nuevo empleo incompatible con el que se encuentra desempeñando, al asumir el último, tácitamente manifiesta su voluntad de dejar el o los cargos que ejercía anteriormente, cesando por el solo ministerio de la ley en el primero de ellos, sin necesidad de ninguna otra formalidad, pues el referido cese opera por expreso mandato legal -inciso segundo del artículo 86 del Estatuto Administrativo-, no siendo procedente aplicar a este respecto las normas sobre invalidación contenidas en la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado Tercero: Que, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos evacuó informe indicando, respecto al Memorándum Nº 475 de 8 de febrero de 2022, de la Unidad de Fiscalía de la Subsecretaría de Justicia, impugnado en estos autos, que éste tiene como único objeto la comunicación interna del Oficio E110341, de 1 de junio de 2021 de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, el que resulta vinculante para la Administración.

Agrega que, ante el actuar de Gendarmería de Chile en orden a dejar sin efecto las contrataciones correspondientes al 2019 y 2020 del recurrente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos recibió al funcionario a fin de que siga desempeñando el cargo que detentaba, y actualmente se encuentra gestionando un acto administrativo que regulariza la figura de funcionario de hecho comprendido entre el 30 de julio de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, en que se desempeñó en labores en calidad de Planta como profesional grado 4º EUS en el Departamento Administrativo de la Subsecretaría de Justicia, y paralelamente se aprobó su designación en el cargo en calidad de contrata, profesional grado 8º EUS de la Secretaría y Administración del Ministerio de Justicia a contar del 8 de febrero de 2022, la cual se encontraría en tramitación en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado (SIAPER).

Añade que se ordenó instruir sumario para determinar las responsabilidades administrativas que procedieren por no realizar las gestiones que permitieran al recurrente conservar su empleo titular en la Subsecretaría de Justicia cuando asumió como Jefe Administrativo de la Región de Arica y Parinacota de Gendarmería de Chile.

Cuarto: Que, Gendarmería de Chile evacuó informe alegando que no ha incurrido en un acto arbitrario o ilegal al disponer el término de la contrata que ostentaba el protegido, ni que de ello se siga la pérdida del cargo titular en planta de la Subsecretaría de Justicia, pues ésta se extinguió por el solo ministerio de la ley al configurarse la causa legal contemplada en el artículo 87 del Estatuto Administrativo.

Quinto: Se trajeron los autos en relación.

Sexto: Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Séptimo: Que, en consecuencia, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Octavo: Que según se desprende del arbitrio intentado, el recurrente califica de arbitrario e ilegal el actuar de la Contraloría General de la República que declaró que el señor nombre reservado había cesado por el solo ministerio de la ley en su anterior empleo en la Subsecretaría de Justicia, a partir del 31 de diciembre de 2019, fecha en la que asumió como jefe administrativo de la Región de Arica y Parinacota de Gendarmería de Chile, por no contar con la autorización previa de la Dirección de Presupuestos conforme al artículo 87 del Estatuto Administrativo y artículo 5º de la Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2021.

A su turno, la Subsecretaria de Justicia, atendido lo resuelto por la Contraloría General de la República, manifiesta que se encuentra estudiando la situación del recurrente señor nombre reservado y se trataría de regularizar a través de la figura del “funcionario de hecho” para el período que sirvió a contrata en la Región de Arica y Parinacota.

Por su parte, Gendarmería de Chile con lo informado por la Contraloría dejó sin efecto la designación a contrata año 2019 y las posteriores prórrogas del recurrente nombre reservado en la ciudad de Arica.

Noveno: Que, atendido los términos de la controversia, surge que la discusión trabada en autos no se vincula con una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, en cuanto ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que en la especie no concurre, tanto porque aquello que se acusa es, en definitiva, el acto de cese del empleo por incompatibilidad por el sólo ministerio de la ley y que no es otra cosa que un reproche por un incumplimiento de carácter administrativo, por la falta de una autorización previa, que debe ser resuelto a través de un juicio de lato conocimiento; como porque la cautela que se pretende, bajo los términos de "reincorporar al recurrente en su cargo de planta” es precisamente demandar el cumplimiento de un acto administrativo nulo, dejando sin efecto la anulación; sin que en esta sede se pueda entrar a determinar tales circunstancias, pues respecto ese aspecto específico, carece el recurrente de un derecho indubitado.

Décimo: Que así las cosas, en una acción de esta naturaleza no puede pretenderse una declaración jurisdiccional como la que se busca en estos autos y en tales condiciones, corresponde que las partes ejerzan las acciones ordinarias que garanticen un procedimiento adversarial que permita a todas exponer sus respectivas defensas, excepcionar, debatir, fundamentar y rendir las pruebas que se estimen pertinentes y hacer uso de los recursos previstos en la legislación, sin que tal discusión pueda dirimirse en un procedimiento como el de autos, cuyo acotado objetivo, como se dijo, es otorgar cautela urgente ante la conculcación patente y cierta de derechos constitucionales, en virtud de actos u omisiones ilegales o arbitrarias.

Undécimo: Que, conforme a lo anteriormente expuesto, el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar y fuerza concluir que la acción cautelar entablada debe ser rechazada, tal como dispondrá, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a los recurrentes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección intentado por la abogado Makarena García Dinamarca a favor de nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de Gendarmería de Chile.

Redactó la abogado integrante señora Herrera Fuenzalida.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Rol N° 1646-2022. Protección.

Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, quien no firma por ausencia e integrada, además, por la ministra interina señora Soledad Jorquera Binner y por la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

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