nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de agosto de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece el abogado Diego Vega Núñez, en representación de nombre reservado, deduciendo acción constitucional de protección en contra del Ministerio de Salud, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Resolución Exenta N° 1657, de fecha 30 de noviembre de 2022, del Ministerio de Salud, que dispuso la no renovación del convenio a honorarios a suma alzada para el año 2023, por constituir una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile señala en su número 2°, referido a la igualdad ante la ley y prohibición de establecer diferencias arbitrarias y en su número 24, esto es, el derecho de propiedad.

Funda el recurso señalando que la recurrente es abogada con vasta experiencia en la Administración del Estado en materias relacionadas con contratación pública, siendo contratada el año 2018 por la recurrida para desempeñarse en la División de Inversiones de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, haciéndose cargo de la coordinación del área de licitaciones de la infraestructura hospitalaria de todo el país.

Indica que el contrato a honorarios del año 2022, da cuenta de sus funciones en la División de Inversiones de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del órgano recurrido, materias en las cuales no interviene el Departamento Jurídico, esto es, brindar asistencia Técnica-Profesional y coordinación a los equipos del Ministerio y Servicios de Salud del país, a lo largo de los procesos de licitación de los proyectos de inversión en cualquiera de sus etapas y en el marco de sus distintas alternativas de financiamiento; y específicamente: 1.- Asesorar a los Departamentos de la División de Inversiones para la elaboración de las bases tipo para la licitación de todo tipo de proyectos; 2.- Asistencia Técnica y Profesional en reuniones de trabajo con el Ministerio de Planificación (MIDEPLAN/SERPLAC), Dirección de Presupuestos (DIPRES), Contraloría y Servicios de Salud a lo largo de los procesos de licitación de sus proyectos; 3.- Asistencia técnico-profesional y coordinación de los equipos técnicos administrativos de los Servicios de Salud en la formulación y aprobación de los términos de referencia para el desarrollo de las bases de licitación de acuerdo a las bases tipo establecidas por la División de Inversiones para cada tipo de proyecto; y 4.- Asistencia técnica y profesional a los equipos técnicos-administrativos de los Servicios de Salud, en la adjudicación de los proyectos.

Sostiene que las funciones descritas corresponden a un perfil del cargo, que corresponde a uno de responsabilidad, debiendo dar respuesta y solución a los requerimientos que sobre la materia efectuaban los distintos departamentos y representar a la cartera ante la DIPRES y la Contraloría General de la República.

Alega que la resolución recurrida puso término al convenio de honorarios, sin expresión de causa alguna, aduciendo como única justificación en su considerando quinto, que “el Ministerio hará uso de la facultad contenida en la cláusula segunda del convenio, que dispone que se podrá poner término anticipado al mismo, mediante aviso por escrito, por no continuar siendo necesarios los servicios prestados por la servidora a honorarios”.

Acusa que no se reúnen los elementos definidos en el artículo 11 del Estatuto Administrativo para que sea procedente la contratación bajo la modalidad honorarios, citando en este sentido los Dictámenes 25.333, de 1990; 27.604, de 1997; 2.095, de 1998; 40.021, de 1998; 20.045, de 2003; 52.803, de 2009 y 30.048, de 2013 de la Contraloría General de la República, en los cuales se ha manifestado, por regla general, que la contratación a honorarios solo procede para realizar tareas accidentales y, excepcionalmente, para efectuar labores habituales cuando se trata de cometidos específicos, esto es, tareas claramente individualizadas y determinadas en el tiempo, sin que lo anterior signifique que una entidad pública pueda llegar a desarrollar sus funciones permanentes a través de este procedimiento.

Agrega que el mismo Órgano de Control, en su oficio E173171, de 10 de enero de 2022, efectuó una revisión del sentido y alcance de la disposición del artículo 11 del Estatuto Administrativo e instruyó que respecto de servidores, como la recurrente, sus funciones se deben asimilar a las del personal a contrata, vinculación que también es transitoria y que supone que luego de la segunda renovación anual, gozan de confianza legítima, conforme a la jurisprudencia actualmente vigente. De este modo, para el 1° de enero de 2023 la autoridad administrativa debió proceder a la designación a contrata de todos los servidores a honorarios que cuenten con confianza legítima, esto es, que durante su vinculación contractual hayan desempeñado, sin solución de continuidad, labores distintas de aquellas contempladas en el apartado II.2, con renovaciones que alcancen más de dos años al 31 de diciembre de 2022.

En razón de lo anterior, concluye que la recurrente estaba protegida por el principio de la “confianza legítima”, por lo que el Ministerio de Salud se encontraba en la obligación de dictar un acto administrativo debidamente fundado, explicando los motivos de la no designación a contrata, lo que no ocurrió en la especie, infringiendo los artículos 3, 11 y 41 de la Ley N° 19.880, no bastando la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión, de conformidad con los Dictámenes 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017.

En este sentido, sostiene que, sin perjuicio de que la resolución recurrida discurre sobre el estatuto jurídico de los servidores a honorarios y a la aplicación del principio de confianza legítima como exclusivamente aplicable a los funcionarios a contrata, no explicita razón o fundamento alguno para disponer la no renovación del contrato de la recurrida para el año 2023, o bien, su traspaso a la dotación a contrata como lo instruyó la Contraloría General en el citado Oficio E173171, de 10 de enero de 2022, lo que la torna en arbitraria.

En cuanto a las garantías constitucionales, expresa que la igualdad ante la ley ha sido vulnerada, en cuanto en las mismas condiciones que otros funcionarios públicos sus no renovaciones han sido debidamente fundamentadas. En relación al derecho de propiedad, afirma que la recurrente ha sido privada, de manera ilegal y arbitraria, de las remuneraciones a las que tendría derecho de mantenerse su vínculo con el Ministerio de Salud.

Termina solicitando que debe acogerse el recurso, declarando que debe restablecerse el imperio del derecho sobre la base de dejar sin efecto la aludida resolución por ilegal y arbitraria, y toda otra correlacionada con esta última, y en su lugar disponer el reintegro de la recurrente al cargo que ejercía al momento de disponerse su no renovación, ordenando que la recurrida deberá pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual permaneció alejada de las mismas. o la medida que esta Corte estime conforme a derecho, con costas.

Segundo: Por el Ministerio de Salud, informó doña nombre reservado, abogada, Jefa de la División Jurídica, solicitando el rechazo de la acción. Alega, en primer lugar, la improcedencia de la acción por no ser la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, como pretende la actora, de acuerdo a lo dispuesto en el Dictamen 6.400 de 2018, de la Contraloría General de la República, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen 85.700 de 2016, sobre confianza legítima en las contratas, el cual fue reconsiderado parcialmente por el Dictamen N° 156769, de 2021, del mismo origen. En efecto, de esa doctrina se establece que el régimen recursivo para impugnar un acto administrativo es el recurso de reposición y/o jerárquico del artículo 59 de la Ley N° 19.880, y además por aplicación del artículo 160 de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo, los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto. Afirma que en el caso sub lite, estos no fueron ejercidos por la recurrente.

Así, la acción intentada en autos excede largamente el procedimiento breve y concentrado de la acción de protección, correspondiendo en cambio la de nulidad de derecho público.

En segundo lugar, alega que no existe una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria de su representada, al tratarse de un acto administrativo motivado que cuenta con una fundamentación racional que se basa en antecedentes objetivos, y verificables, ajustados plenamente a la normativa, legal y reglamentaria vigente.

Al respecto, manifiesta que la recurrente realizaba funciones específicas para la Subsecretaría de Redes Asistenciales, y es por ello que se realizó el Convenio a Honorarios firmado el 01° de enero de 2022, haciendo uso el Ministerio de la facultad conferida en la cláusula segunda de poner término anticipado al mismo, mediante aviso por escrito, toda vez que ha cesado la necesidad accidental de los servicios para los que fue contratada en su oportunidad la profesional.

Niega la existencia de un vínculo laboral bajo subordinación o dependencia, regida por el Código del Trabajo.

En cuanto a las garantías que se acusan vulneradas, manifiesta que en la especie, no se verifica en ningún caso un atentado a la igualdad ante la ley, y que, el actor debiese haber indicado en qué situación ni respecto de quienes se habría producido un trato diferenciado y carente de fundamento racional.

Respecto del derecho de propiedad, expone que de acuerdo al Estatuto Administrativo, solo los funcionarios titulares de un cargo en la planta gozan en propiedad un cargo de una entidad pública, por tanto, los servidores a honorarios no tienen derecho de propiedad ni sobre su prestación de servicios ni sobre los honorarios a percibir por prestaciones futuras no ejecutadas.

Tercero: El recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Surge de lo transcrito, que es requisito indispensable para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Cuarto: De los antecedentes acompañados por la recurrente, más los hechos valer por la institución recurrida se puede inferir que la actora no se desempeñó mediante un vínculo a honorarios, en forma ininterrumpida, para la recurrida desde el año 2018 hasta el año 2022, fecha en que se le comunicó que su contrato no se renovaría para el año siguiente.

En efecto, si bien hay documentos que permiten sostener que la actora estuvo sujeta al referido vínculo contractual los años 2018, 2019 y 2020, en cambio, no permaneció ligada con la recurrida durante el año 2021, ya que no hay antecedentes que así lo corroboren. Por ende, su último vínculo a honorarios con la contraria solo debe contarse desde el 1° de enero de 2022.

Quinto: Que en el citado contrato de honorarios suscrito entre la actora y la recurrida, con fecha 1° de enero de 2022, en su cláusula segunda, se deja establecido lo siguiente: “El presente convenio regirá desde el 01 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, ambas fechas inclusive, sin perjuicio de la facultad del Ministerio de Salud de poner término anticipado al mismo, mediante aviso por escrito.”

Por otra parte, en lo pertinente, la Resolución Exenta N° 1.657 de 30 de noviembre de 2022, del Ministerio de Salud, conforme a la cláusula segunda del convenio a honorarios, antes reproducida, determinó no renovar el convenio a honorarios a suma alzada para el año 2023 de la recurrente, por cuanto, como se sostiene en el considerando 5°) de ese acto administrativo, los servicios prestados por esa profesional ya no son necesarios para la institución.

Sexto: De lo anterior, entonces, fluye que, por un lado, el vínculo que unía a la recurrente con la recurrida expiró en la fecha previamente convenida, pues la vigencia del mismo era solo hasta el 31 de diciembre de 2022 y la institución recurrida, mediante el aviso respectivo, fruto del acto administrativo impugnado por esta vía, le hizo saber a la actora, que no renovaría la vigencia de ese contrato para el año siguiente, esto es el 2023, indicando como fundamento que los servicios de la actora ya no se estimaban necesarios.

Por otra parte, al verificarse que la recurrente solo contaba con un año ininterrumpido de servicios prestados a la entidad recurrida, pues se había producido una solución de continuidad entre los años 2020 y 2022, no corresponde que esa compareciente pueda impetrar en su favor la confianza legítima, ya que ese principio –conforme a la última jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema- al menos exige un lapso de cinco años ininterrumpidos en su condición de funcionaria a contrata o a honorarios para dicho propósito.

En tal virtud, no se divisa ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la recurrida, la que se limitó a dar cumplimiento a lo convenido, en tiempo y forma.

Séptimo: Consecuencia de lo anterior, al no existir un acto ilegal o arbitrario imputable a la recurrida, al decretar la no renovación del convenio a honorarios a suma alzada con la recurrente, el presente recurso debe ser rechazado, resultando inoficioso ponderar las garantías fundamentales supuestamente vulneradas.

Por los fundamentos precedentes, más lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Diego Vega Núñez, en representación de nombre reservado, deduciendo acción constitucional de protección en contra del Ministerio de Salud.

Acordada con el voto en contra del Ministro Jorge Zepeda Arancibia, quien fue de parecer de acoger el recurso de protección, por cuanto, la actora fue contratada el año 2018 por la recurrida, y esta última el año 2022 dispuso para aquélla un contrato “a honorarios” en relación a labores del mismo carácter permanentes que la recurrente realizaba "a contrata”, y la desvinculación en que pretende protegerse la demandada solamente se intenta en la redacción de la cláusula del contrato denominado “a honorarios”, de que puede hacerlo sin expresión de causa invocando de que no continúan siendo necesarios los servicios prestados por la servidora "a honorarios”, lo que devela más allá de toda duda razonable, primero, que los servicios de la actora no eran prestados “a honorarios” por no adecuarse las funciones a tareas accidentales o a un cometido específico debidamente singularizado, sino que encubre las funciones permanentes que la actora desarrolló siempre, desde antes “a contrata”, y segundo, que por consiguiente las labores debían asimilarse a la del personal a contrata, y la recurrida debía considerar atendida la confianza legítima que operaba para la actora, en el propósito y en relación a que no bastaba para despedirla, la oración del contrato por no ser necesarios los servicios, pues tal sola mención no puede ser considerada fundamentación para llegar al despido y dejar a la actora en una total precariedad de sus derechos.

En consecuencia, a juicio de quien disiente, la resolución reclamada, Resolución Exenta Nº 1657, de fecha 30 de noviembre de 2022, del Ministerio de Salud, que dispuso la no renovación del convenio "a honorarios” de la actora para el año 2023, se torna ilegal y arbitraria, y vulnera de esa forma las garantías constitucionales de ésta, determinadamente, las de igualdad ante la ley, en la dimensión del trato desigual en relación a cualquier otra persona en igual situación jurídica, y de propiedad, en cuanto a los derechos patrimoniales en cuanto a las remuneraciones no pagadas, correspondientes al tiempo en que la recurrente fue alejada sin justa causa legal de su cargo, reconocidas por los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

Protección N° 162.618-2022.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señor Jorge Luis Zepeda Arancibia, señor Tomás Gray Gariazzo y la Abogado Integrante señora María Fernanda Vásquez Palma.

En Santiago, veintitrés de agosto de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.