nombre reservado con CORPORACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DE PROVIDENCIA

Santiago, uno de junio de dos mil veintitrés.

Vistos y considerando:

Primero: Que con fecha 28 de diciembre de 2022 comparece el abogado Augusto Prado Sánchez en representación de nombre reservado, técnico en enfermería nivel superior, quien interpone acción de protección en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Nº 208/2022 de 29 de noviembre de 2022, así como del listado comunicado mediante correo de misma fecha, que declara los funcionarios que obtienen la titularidad, lo que asegura le priva ilegalmente de su derecho a acceder al contrato indefinido de la Ley N° 21.308, excluyéndolo arbitrariamente del proceso de concurso interno efectuado, lo que sostiene infringe sus garantías constitucionales de los números 2, 3 inciso quinto y 24 de la Constitución Política República.

Pide que se ordene a la recurrida dejar sin efecto la Resolución Nº 208 de 29 de noviembre de 2022, y se ordene a la Corporación Municipal que se le reconozca su derecho al contrato indefinido por haber obtenido el puntaje necesario para ello; en subsidio, pide que lo reincorporen al concurso interno de la Ley N° 21.308, proceso de año 2022 y, en subsidio de esto último, que se adopten las medidas que se juzgue adecuadas para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Expone que el funcionario ingresó a prestar servicios a la Corporación el día 1 de enero de 2019 mediante contrato a plazo fijo, el que se fue renovando por distintos períodos. El 1 de enero de 2022 se renovó el contrato a plazo hasta el 30 de junio de 2022.

Señala que, con fecha 24 de junio de 2022, se realizó la elección de la AFUSAM, Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, resultando elegido el recurrente, razón por la cual, a partir de aquélla fecha, goza de fuero laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 19.296.

Precisa que, el 6 de febrero de 2021, se publicó la Ley N° 21.308, “Que concede beneficios al personal de la atención primaria de salud”, la que establece en su artículo único que con el fin de ajustarse a lo preceptuado en el artículo 14 de la ley Nº 19.378, las entidades administradoras de salud municipal que, al 30 de septiembre de los años 2021 a 2023, tengan un porcentaje superior al 20 por ciento de su dotación de horas, en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para contratarlos de forma indefinida.

Agrega que, con fecha 7 de octubre de 2022, el jefe de Recursos Humanos de la Corporación, remitió correo electrónico masivo llamando a concurso interno de antecedentes de salud del año 2022, para proveer cargos en calidad de “indefinidos”, según la mencionada Ley N° 21.308, conforme a Resolución N° 163, que convoca a concurso interno en el área de salud, y el texto de las bases del concurso señala: “Todas las personas que cumplan los requisitos exigidos para los cargos sujetos a concurso tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones. Ello significa que todos y cada uno de los participantes que postulen tendrán las mismas garantías, conocimiento de los antecedentes del concurso y objetividad en la revisión de sus antecedentes.”.

Indica que, mediante correo electrónico, de fecha 7 de noviembre de 2022, el recurrente presentó sus antecedentes para participar en el concurso interno y la propia Corporación, certificó que cumplía con los requisitos para postular al concurso interno, según Ley N° 21.308 para el año 2022, constando que tiene contrato a plazo fijo en categoría C. En la entidad administradora de salud, tiene a lo menos 3 años continuos y discontinuos, contratado en la modalidad de plazo fijo y a la fecha tiene reconocidos 550 puntos por el concepto de capacitación.

Refiere que, en las actas del proceso de evaluación de postulantes, se acreditó que obtuvo 546,12 puntos, lo que confirma que debió acceder a la titularidad, según la Ley N° 21.308 lo que, de acuerdo a los puntajes de los restantes TENS participantes, le otorgaba el derecho de acceder a la calidad de funcionario titular.

Explica que, mediante correo electrónico, de fecha 29 de noviembre de 2022, de doña nombre reservado, Directora de Salud de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, se informó masivamente el listado de funcionarios que accedieron, según el concurso interno, a su contratación a plazo indefinido, adjuntándose la Resolución N° 208, mediante la cual se excluyó a nombre reservado del mencionado concurso por las razones que indica.

Destaca que, del propio listado final, la Corporación pasó por encima del derecho que le otorgaba a su representado el puntaje ponderado superior, a saber, 546,12 puntos, declarando que accedían al contrato indefinido funcionarios con menor puntaje, citando como ejemplo el caso de nombre reservado cuyo puntaje final fue de 449,3.

Puntualiza que, en la Resolución N° 208, de fecha 29 de noviembre de 2022, dictada por la Secretaria General de la Corporación Municipal, se expresó: “6. Que el señor nombre reservado terminó su contrato plazo fijo con fecha 30 de junio 2022, y que el día 24 del mismo mes y año fue elegido dirigente gremial, situación que obliga a mantenerlo trabajando mientras los tribunales de justicia se pronuncian sobre su situación contractual, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Ley N°19.296, que le otorga fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado su mandato como tal. 7. Que, atendido lo anterior, el señor nombre reservado a la fecha del llamado a concurso interno, esto es, al 7 de octubre de 2022, no cumplía con lo establecido en el artículo único de la ley N° 21.308”.

Hace ver que, para acceder a la titularidad, la Corporación Municipal agrega ilegalmente requisitos que no contempla la normativa y desconoce el derecho a la titularidad que detentaba su representado por haber obtenido el puntaje requerido para ello, lo que asegura da cuenta de una clara sanción contra el recurrente que no se ha sustentado en un procedimiento administrativo tramitado legalmente.

Argumenta que se han vulnerado el principio de los derechos adquiridos, la confianza legítima y la teoría de los actos propios, desconociendo sus propias actuaciones previas, en este caso, la convocatoria y decidió, unilateral e injustificadamente, que su representado no cumplía los requisitos. Además que, atendido el puntaje obtenido por su representado, ya se ha generado la radicación en el patrimonio del funcionario del derecho a pasar a la planta funcionaria (contrato indefinido).

Detalla que la mencionada Ley N° 21.308 hace alusión al artículo 14 de la Ley N° 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, el que contempla que el personal podrá ser contratado a plazo fijo o indefinido, estableciendo que se considerarán funcionarios con contrato a plazo fijo, aquellos contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año calendario. Cita los artículos 7 y 8 del Reglamento de la Ley N° 21.308, que establece los requisitos generales y específicos de la postulación, y que el artículo 10, establece que, en cuanto a los principios que rigen el concurso interno, ellos se realizarán resguardando que se desarrollen en base a criterios de carácter técnico, objetivos y de transparencia.

Alega, en base a la aplicación del Dictamen NºE160316/2021, de la Contraloría General de la República, de 29 de noviembre de 2021, la infracción del principio de debida fundamentación o motivación del acto administrativo, de conformidad al artículo 11 de la Ley N° 19.880.

Segundo: Que, con fecha 27 de enero de 2023, comparece el abogado Eduardo Vásquez Silva, por la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, evacuando el informe que le fuera requerido a su representada. Pide el rechazo del recurso, con costas.

Expone que, el recurrente ingresó a Corporación de Desarrollo Social de Providencia, con fecha 10 de septiembre de 2018, para desempeñar los servicios de Técnico de Nivel Superior en Enfermería en el Centro Comunitario de Salud Familiar Marín; en reemplazo de nombre reservado, conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, suscribiendo con fecha 29 de diciembre de ese mismo año el correspondiente finiquito. Posteriormente, con fecha 15 de enero de 2019, suscribió un contrato a plazo fijo, también sujeto a las normas del Estatuto de Atención Primaria Municipal, que concluía el 30 de abril de 2019, para desempeñar las mismas funciones pero en el Centro de Salud Dr. Hernán Alessandri, contrato que fue renovado hasta el 31 de mayo de 2019; y posteriormente, fue renovado hasta las siguientes fechas: 31 de diciembre de 2019; 30 de junio de 2020; 31 de diciembre de 2020, 30 de junio de 2021, 31 de diciembre de 2021 y por último, hasta el día 30 de junio de 2022.

Explica que, el artículo 14 de la Ley N° 19.378, señala que el personal sujeto a esta ley, puede ser contratado a plazo fijo o indefinido, teniendo la calidad de funcionarios con contrato a plazo fijo, con un carácter de un empleo esencialmente temporal. La consecuencia principal de encontrarse regido por este Estatuto especial es la forma de terminación de la relación laboral, toda vez que el artículo 48 letra c) de la Ley N° 19.378, dispone que: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: c) Vencimiento del plazo del contrato.”. Esta causal opera de pleno derecho, siendo objetiva y en la especie, ello ocurrió con fecha 30 de junio de 2022.

Indica que la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, por deferencia, a los funcionarios a contrata a los cuales no se les renovará el contrato, les remite un aviso con antelación al vencimiento del mismo. Así, con fecha 6 de junio de 2022, se notificó al recurrente, mediante carta certificada remitida el día 10 del mismo mes y año, que su contrato de trabajo vencía el día 30 de junio de 2022, por la causal del artículo 48 letra c) de la Ley N° 19.378, y la no renovación del mismo, carta que, conforme copia de certificado en línea fue recepcionada por el recurrente el 15 de junio de 2022.

Hace ver que, no obstante estar avisado del término de su contrato de trabajo por el vencimiento del plazo, la Asociación de Funcionarios de la Salud de Providencia, en una maniobra destinada a favorecer al recurrente y cuestionable éticamente, decidió adelantar para el día 24 de junio de 2022 la votación para la elección de su directiva que estaba vigente hasta el 31 de julio del mismo año, resultando elegido el recurrente como dirigente de esta Asociación según se le informó, situación que le otorgó fuero laboral, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 19.296.

Explica que esta situación obligó a la Corporación a remitir el 29 de junio de 2022, una carta al recurrente, indicándole que, si bien su contrato concluía el 30 de junio de 2022, se mantendría en su puesto hasta el término de su fuero laboral o hasta que fuera autorizado su desafuero por los tribunales laborales. Además, con fecha 19 de agosto de 2022, se presentó ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, demanda de desafuero, Rit N° O-5168-2022.

Precisa que, con posterioridad al 30 de junio de 2022; y hasta la fecha, jurídicamente, el recurrente no cuenta con un contrato a plazo fijo, sino que con una extensión de su relación laboral, no por voluntad de las partes, sino que por una imposición legal que le otorga inamovilidad en el empleo por gozar de fuero laboral.

Afirma que, es efectivo que, con fecha 7 de octubre de 2022, el Jefe de Recursos Humanos de la Corporación, señor nombre reservado, remitió correo electrónico masivo llamando a concurso interno de antecedentes, conforme lo dispuesto en la Ley N° 21.308, pudiendo postular los funcionarios con contrato a plazo fijo vigente que tuvieran una antigüedad superior a 3 años. El recurrente remitió sus antecedentes y estos fueron revisados por la Comisión respectiva, incluyendo al recurrente, pero en una revisión posterior de las listas finales se constató que nombre reservado, no cumplía con el requisito de tener un contrato de plazo fijo vigente, ya que el mismo concluyó, el día 30 de junio de 2022, situación de la cual se dejó constancia en la Resolución N° 208 de fecha 29 de noviembre de 2022.

Fundamenta que artículo 25 de la Ley N° 19.296, que establece en favor de los directores de las asociaciones de funcionarios “la inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales”, implica que no existe un contrato a plazo fijo, al no derivar de un acuerdo de voluntades, sino de la imposición de la Ley.

Concluye que el recurrente no tenía un derecho adquirido, sino que una mera expectativa, ya que la Corporación, luego del procedimiento administrativo de rigor y en cumplimiento de la Ley, no solo debía seleccionar a los postulantes, sino que, además, cerciorarse que se cumplan con la normativa vigente, no estando frente a un proceso disciplinario, sino que ante un concurso interno al amparo de la Ley N° 21.308.

Tercero: Que, con fecha 3 de enero de 2023, esta Corte negó lugar a la orden de no innovar solicitada por el recurrente.

Cuarto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en la misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario e ilegal que impida, amague a perturbe ese ejercicio.

Así, constituyen presupuestos de esta acción cautelar, los siguientes: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que producto de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Quinto: Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

Sexto: Que, del relato de los hechos que se vuelcan en el recurso, es claro que el quid del asunto consiste en que el recurrente pretende, como arbitrario e ilegal, el haber dictado la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, la Resolución Nº 208 de 29 de noviembre de 2022, por cuanto le privó el derecho a suscribir un contrato de trabajo de plazo indefinido, con la recurrida, lo que ésta niega por cuanto sostiene que, por una parte, el recurrente no cumple con los requisitos para ello; y, por otra, se trata de un asunto de lato conocimiento, al encontrarse demandado el recurrente por la recurrida de desafuero laboral.

Tal es la discusión en marras.

Séptimo: Que, a efectos de dilucidar el fondo planteado en el recurso, es menester revisar la normativa pertinente.

El artículo único de la Ley N° 21.308 que concede beneficios al personal de la atención primaria de salud reza, en sus incisos primero y segundo, como sigue: “Artículo único.- Con el fin de ajustarse a lo preceptuado en el artículo 14 de la ley N° 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, las entidades administradoras de salud municipal que, al 30 de septiembre de los años 2021 al 2023, tengan un porcentaje superior al 20 por ciento de su dotación de horas en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para contratarlos de forma indefinida. Tendrán derecho a participar en dichos concursos internos aquellos funcionarios contratados a plazo fijo que, a la fecha del llamado a concurso, pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal y que hayan trabajado en ella durante a lo menos tres años, de forma continua o discontinua, con anterioridad a dicha fecha.”

Octavo: Que, al 7 de octubre de 2022, fecha en que el Jefe de Recursos Humanos de la Corporación remitió correo electrónico masivo llamando a concurso interno de antecedentes de salud del año 2022 para proveer cargos como indefinidos, de acuerdo a los términos de la Ley N° 21.308, el recurrente no contaba con un contrato de trabajo de plazo fijo que lo ligara con la recurrida, según lo exige el artículo único de la Ley N° 21.308 como uno de los requisitos para postular en el mentado concurso, por cuanto con fecha 6 de junio de 2022, la recurrida había notificado al recurrente que su contrato de trabajo vencía el día 30 de junio de 2022, por la causal del artículo 48 letra c) de la Ley N° 19.378, y que no se renovaría su contrato, mediante carta certificada, remitida el día 10 del mismo mes y año que fue recepcionada por el recurrente el 15 de junio de 2022.

En consecuencia, solo cabe concluir que el recurrente, carece de un derecho indubitado que faculte o permita a esta Corte tomar alguna medida para cautelar el derecho que pretende infringido, por cuanto dicho derecho, se encuentra discutido por la recurrida, a la luz de la normativa precedentemente referida, al sostener que nombre reservado no cumple con los requisitos para participar en el señalado concurso.

Noveno: Que, por otra parte, la presencia de nombre reservado en dependencias de la recurrida, obedece exclusivamente al hecho de gozar de fuero laboral como consecuencia de haber resultado elegido miembro de la directiva de la Asociación de Funcionarios de la Salud de Providencia en una elección cuya transparencia, debe puntualizarse, la recurrida discute.

Lo indicado forzó a la recurrida a enviar al recurrente una carta con fecha 29 de junio de 2022 en que le señaló que, si bien su contrato concluía el 30 de ese mismo mes y año, se le mantendría en su puesto, hasta el término de su fuero laboral o hasta que fuera autorizado su desafuero, por los Tribunales Laborales.

Así las cosas, a esta fecha, se tramita ante el Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, una demanda de desafuero laboral incoada por la recurrida contra el recurrente, RIT N° O-5168-2022, por lo que es en dicha sede es donde deberá dilucidarse, la naturaleza jurídica del vínculo contractual que liga a las partes, a contar del 1 de julio de 2022, en aplicación de lo preceptuado por la letra a) del artículo 420 del Código del Trabajo, como cuestión de fondo en una causa de lato conocimiento, más no mediante el presente recurso destinado a restablecer un derecho indubitadamente existente, lo que no ocurre en marras como ya se dijo.

Décimo: Que, la documentación acompañada por el recurrente en nada hacen variar lo señalado.

Undécimo: Que, por lo antes expuesto, se concluye que el recurso de protección, no puede prosperar y será rechazado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, la acción constitucional interpuesta por Augusto Prado Sánchez en representación de nombre reservado en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del Abogado Integrante señor Jorge Benítez Urrutia.

N° Protección 162.415-2022.-