nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

C.A. de Santiago Santiago, cinco de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don nombre reservado, deduce acción protección en contra del Servicio Nacional del Consumidor, en adelante, SERNAC y de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la Resolución Exenta N° 574, de 04 de agosto del año 2021, emitida por la primera, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, vulnerando las garantías del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la libertad de trabajo y su protección, consagradas en los números 1, 3 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Explica que ingresó a trabajar a SERNAC, el 06 de diciembre de 2016, desempeñándose principalmente en funciones de soporte administrativo, lo que implicaba, entre otros, emitir oficios y resoluciones, tramitación de licencias médicas, enviar documentación a diversos servicios públicos.

Indica que, en el contexto de un sumario administrativo ordenado instruir en su contra, mediante Resolución Exenta N° 367 del 5 de mayo del 2021, y que, al momento de ser notificado, se le comunicó la suspensión de sus funciones mientras se instruyera el sumario; luego, con fecha 04 de agosto del mismo año, se dictó por el Servicio recurrido, la Resolución Exenta N° 574, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, por haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa.

Refiere que el 24 de septiembre de 2021, presentó un reclamo ante la Contraloría General de la República, solicitando la recalificación de la medida disciplinaria, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta N° 8056/2022, por la Segunda Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, Unidad de Personal y Responsabilidad Administrativa, notificada vía correo electrónico, con fecha 09 de noviembre del 2022.

Alega que las medidas disciplinarias aplicadas por SERNAC, son arbitrarias e ilegales, pues si bien reconoce haber realizado trabajos de contabilidad externa dentro de su horario laboral, estos fueron esporádicos y a título personal, sin causar perjuicio fiscal y sin obtener lucro o beneficio económico a su favor por sobre el servicio, por tanto, no existe, según el Dictamen N° 20.439, del año 2002, falta grave al Principio de Probidad Administrativa.

En relación a los videos encontrados en la carpeta de descargas de su computador de connotación sexual, reconoce haber visto esos videos de entretención, en horas de ocio, durante su jornada laboral, no obstante, jamás buscó videos en tal sentido, sino que fueron descargados involuntariamente dentro de lo que se llama packs que, en muchas ocasiones, incluso vienen dentro de una propaganda y son descargados, sin conocer su contenido, que ocurrió, en este caso, caso. Agrega que no utilizaba internet del servicio, sino que, el celular personal, por tanto, no se configura el uso indebido de bienes institucionales.

Acusa que el Servicio recurrido, no siguió el procedimiento legal al aplicar la atenuante de irreprochable conducta anterior al momento de calificar la materia sumarial, conforme al dictamen N° 4.580 del año 2008. Al respecto, expresa que posee una intachable hoja de vida, excelentes calificaciones, anotaciones de mérito y siempre estuvo dispuesto a colaborar.

Por otro lado, afirma que al notificársele el sumario en su contra, no se le informó que, también se le aplicaría la medida de disminución del sueldo en un 50% (mayo y junio del 2021), y que, posteriormente se aumentó a un 70% menos (julio y agosto del 2021), situación que se enteró al momento de recibir el sueldo.

En cuanto a las garantías vulneradas, expone que el hecho de no comunicarle la disminución de su sueldo, significó un grave problema económico tanto para él como para su esposa e hijas, además de graves problemas de salud física y mental; afectando de esta manera el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Agrega que, la medida de destitución, es una medida extrema y arbitraria, que le causó un daño irreparable, vulnerando claramente la libertad de trabajo y su protección consagrado en el N° 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Al respecto, expresa que, el 3 de junio del año 2022, fue declarado vacante el cargo, por pérdida sobreviniente en el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia; además, implica estar vetado de optar a cualquier cargo público.

Termina solicitando, acoger la acción y ordenar a la recurrida, recalificar la medida disciplinaria de destitución, siendo reemplazada por alguna de las medidas del artículo 21 de la ley 18.834, de modo que dicha reparación le permita al recurrente, optar a cualquier otro cargo público y recuperar el dinero del que fue privado correspondiente a sus remuneraciones, desde el 05 de mayo del 2021 hasta el 10 de agosto del año 2021, con costas.

SEGUNDO: Que, por el SERNAC, evacuó informe su Director Nacional, solicitando, en primer lugar, el rechazo de la acción por extemporánea, porque la Resolución Exenta N° 574, de 4 de agosto de 2021, notificada con la misma fecha, que le impuso la medida disciplinaria de destitución, y a mayor abundamiento, aun considerando que la vía administrativa quedó agotada una vez notificada la Resolución Exenta N° 644 del 20 de agosto de 2021, fue notificada en igual fecha, que resolvió la reposición administrativa formulada por el recurrente en contra de la citada Resolución, transcurriendo, en el primer caso, 492 días de dictado dicho acto hasta la interposición del presente recurso; y, en el segundo caso, 476 días; excediendo el plazo de 30 días corridos establecido en el Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

En subsidio, informando respecto del fondo del recurso, solicita asimismo su rechazo, porque la Resolución Exenta N° 574, de 2021, de ese Servicio, fue dictada conforme a derecho, habiéndose ajustado plenamente a la ley. En relación a los hechos que dieron origen al sumario administrativo, señala que, el 3 de mayo de 2021, personal de la Unidad de Continuidad Operativa de Tecnologías de la Información de este Servicio recibió un requerimiento o ticket de “Mesa de Ayuda” de un usuario interno en su plataforma informática, identificada con el N° 998, dio cuenta de problemas en la velocidad del internet en la Dirección Regional de Tarapacá, alertándose sobre un inusual alto tráfico de datos desde un computador institucional de dicha Dirección. Así, en la mañana del 5 de mayo de 2021, en el marco de pesquisas de índole meramente informáticas, funcionarios de dicha Unidad, advirtieron que dicho tráfico atípicamente intenso provenía de un determinado computador de la repartición regional.

A partir de lo anterior, funcionarios de la UCOTI ingresaron remotamente a revisar el computador marca Lenovo, modelo Thinkcenter, color negro, número de serie s1001v1L, IP 10.10.1.65, cuyo nombre de computador es 01-JGONZALEZG, y que había sido asignado al funcionario don nombre reservado, grado 17° administrativo de la Escala Fiscalizadora del Servicio. Realizada la pesquisa informática, en dicho dispositivo, pudieron encontrarse archivos allí alojados y almacenados que presumiblemente podrían catalogarse como de pornografía infantil.

El día 5 de mayo de 2021, la jefatura de la Unidad señalada, tomó contacto con el Fiscal Administrativo del Servicio, quien instruyó que se bloqueara el acceso al computador periciado para que no fuera alterado de ninguna manera, a fin de preservar la integridad probatoria.

A su vez, de acuerdo con el mérito y gravedad de la situación, la Dirección Nacional de la época instruyó al mismo Fiscal Administrativo que denunciara tales hechos a la Fiscalía Regional del Ministerio Público, pues el material alojado en el computador presumiblemente pudiere ser catalogado como pornografía infantil en el sentido del artículo 374 bis del Código Penal Chileno.

Luego, el 7 del mismo mes y año, en razón de la “Constancia Orden Verbal N° 69-2021”, emanada de la Jueza de Garantía de Iquique, doña Verónica Opazo Miranda, en causa RUC N° 2100447761-5, RIT N° 3180-2021, se procedió a incautar el computador, por la Policía de Investigaciones.

En cuanto al sumario administrativo, se ordenó instruir mediante la Resolución Exenta N° 367, de 5 de mayo de 2021, luego, el 12 de mayo, el fiscal investigador del sumario, decretó la medida de suspensión transitoria de funciones, al funcionario involucrado en los términos del artículo 136 del Estatuto Administrativo.

El 25 de mayo, se decretó el cierre de la fase investigativa del sumario administrativo; y, el 28, se notificó personalmente al funcionario de la formulación de dos cargos en su contra, esto es, el uso indebido de bienes institucionales y utilizar el computador asignado para descargar y visualizar videos e imágenes referentes a pornografía, incluso siendo encontrado en el mismo archivos relativos a pornografía infantil. Luego se formularon los descargos, donde el recurrente los reconoció; el fiscal instructor, propuso mantener la suspensión de funciones con un descuento del 50% de la remuneración del funcionario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136 del Estatuto Administrativo; y aplicar la sanción de destitución de acuerdo a su artículo 125; conclusiones que fueron aprobadas mediante la Resolución Exenta N° 574, de 4 de agosto de 2021, destituyendo a don nombre reservado, de acuerdo a los artículos 121 letra d) y 125 del Estatuto Administrativo, por infringir gravemente el principio de probidad administrativa. Luego, el 16 de agosto de año 2021, el recurrente interpuso recurso de reposición, en contra de la mencionada Resolución Exenta siendo rechazado, a través de la Resolución Exenta N° 644, de 20 de agosto de 2021, notificada en la misma fecha. Precisa que el 10 de septiembre de 2021, el Servicio dictó la Resolución Afecta N° 6, que afinó el sumario administrativo, remitiéndose el expediente a la Contraloría General de la República para cumplir con el procedimiento de toma de razón, lo que ocurrió el 24 de mayo de 2022, a través de la Resolución N° 48291, con alcance, solo en cuanto la renuncia presentada por el recurrente el 20 de agosto de 2021, la que no constaba en el Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado, lo que fue solucionado a través del registro de la renuncia del funcionario en SIAPER el 28 de julio de 2022. Adicionalmente, el recurrente dedujo reclamo ante la Contraloría General de la República en contra de la Resolución Exenta N° 644, de 2021, del SERNAC, presentación que fue rechazada, a través de la Resolución Exenta N° 8056, de 7 de noviembre de 2022, del citado Órgano de Control.

Finalmente, arguye que no se cumple con los presupuestos de la acción de protección y tampoco ha existido vulneración a los derechos fundamentales del recurrente a consecuencia de las medidas adoptadas.

Termina solicitando el rechazo del recurso por extemporáneo; y en subsidio, que el actuar de su representada ha sido ajustado a la ley y a la racionalidad, todo con costas.

TERCERO: Que, por la Contraloría General de la República, informó don nombre reservado, Contralor Regional, solicitando desestimar el recurso de protección deducido, alegando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva porque no sustanció el sumario administrativo, sino que fue el SERNAC, quien emitió el acto que causa el agravio que se reclama por el recurrente, lo que se demuestra con el petitorio de la acción en cuanto pide recalificar la medida y recuperar el dinero de sus remuneraciones del que fue privado, lo que únicamente compete al Servicio antes mencionado.

En segundo lugar, indica que la acción deducida es improcedente en contra de un sumario administrativo, toda vez que no es un medio idóneo para impugnar el fondo y forma de los procedimientos disciplinarios, ya que las normas que regulan su tramitación, contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de los medios de prueba de que estos puedan hacer uso; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa de que aquellos puedan hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se apliquen. Al respecto invoca jurisprudencia de esta Corte como de la Excma. Corte Suprema.

En tercer lugar, indica que la actuación del Ente Contralor no puede ser catalogada de ilegal, toda vez que la impugnada Resolución Exenta N° 8.056, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, fue emitida a requerimiento del propio actor, al amparo del artículo 160 de la ley N° 18.834 y de acuerdo con las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 de la Constitución Política; 1° y 6° de la Ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General y, en las Resoluciones Nos 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales y 102, de 2016, que crea las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y fija sus organizaciones internas. Por otra parte, el oficio impugnado, no constituye una acción que pueda ser calificada de arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada.

En cuanto al fondo del asunto, en lo tocante a la alegación de desproporción de la medida aplicada, precisa que conforme a lo establecido en el Título V de la Ley N° 18.834, la jurisprudencia administrativa de esa Entidad de Fiscalización, ha sido reiterativa en sostener que la ponderación de los hechos, la valoración de las pruebas incorporadas y la determinación del grado de responsabilidad que en ellos tiene el inculpado, que da lugar a una sanción disciplinaria, son aspectos que aprecia quien sustancia el procedimiento sumarial y la autoridad sancionadora, en este caso, el SERNAC, correspondiéndole al Ente de Control, únicamente objetar la decisión del Servicio, si del examen del expediente aparece alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una actuación de carácter arbitraria; no resultando procedente que sustituya a la Administración activa en la evaluación de los antecedentes que efectúa en su calidad de titular de la potestad disciplinaria.

Expone que la autoridad del Servicio que substanció el proceso de que se trata, calificó, en mérito de los antecedentes que las conductas constituían una grave vulneración al principio de probidad administrativa., lo que se condice indubitadamente con la gravedad de las conductas en que incurrió el ex servidor, habilitando con ello a la autoridad administrativa para aplicarle a este último, la anotada medida expulsiva de conformidad al inciso segundo del artículo 125 de la ley N°18.834.

Hace presente que el hecho que el recurrente hubiese cometido las conductas sin dañar el patrimonio fiscal u obtenido beneficios patrimoniales, entre otros, no significa que el actuar que dio origen al sumario, no constituyera una conducta reprochable, de carácter grave, susceptible de castigarse con la medida disciplinaria de destitución, como, en definitiva, ocurrió.

Por otro lado, consigna que el Fiscal tuvo a la vista en su análisis, tanto las atenuantes a favor del inculpado como a su vez las agravantes que lo afectaban. Por su parte, en relación a la disminución de las remuneraciones, expresa que lo señalado por el actor en cuanto se dispuso en su contra en el proceso, una reducción de un 50% de sus estipendios (en los meses de mayo y junio de 2021), alcanzando, luego, según indica, una reducción en un 70% de sus remuneraciones (en los meses de julio y agosto del anotado año), no se coincide con los antecedentes proporcionados en su reclamación ante esa Entidad de Control. En efecto, sostiene que de las copias de las liquidaciones correspondientes a los meses cuestionados, que los descuentos que se le realizaron, se materializaron con ocasión de la facultad concedida al fiscal en el ejercicio de sus atribuciones de conformidad a lo señalado en el artículo 136 de la ley N° 18.834, y no como una medida sancionatoria adicional.

Hace presente que las copias de liquidaciones de sueldo acompañadas por el recurrente dan cuenta que la disminución a sus remuneraciones fueron realizadas en los meses de junio, julio y agosto de 2021 -y no mayo- y que ella ascendió al 50% de su remuneración mensual, por lo que dicha Entidad concluyó que la disminución reclamada se ajustó a derecho.

Finalmente niega la afectación de las garantías que se acusan vulneradas y solicita el rechazo del recurso.

CUARTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

QUINTO: Que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

SEXTO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario es la Resolución Exenta N° 574, de 04 de agosto del año 2021 emitida por SERNAC que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, vulnerando las garantías del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y la libertad de trabajo y su protección, consagradas en los números 1, 3 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEPTIMO: Que con los antecedentes aportados por las partes, son hechos que se tienen por acreditados, los siguientes:

a) Que el recurrente prestó servicios para SERNAC.

b) Que por Resolución Exenta N° 367, de 5 de mayo del año 2021, se dispuso la instrucción de un sumario, por el uso indebido de los bienes institucionales, específicamente, por el almacenamiento de información en uno de los computadores de la repartición de la Dirección Regional de Tarapacá.

c) Con fecha 28 de mayo del año 2021, se le formularon cargos al recurrente.

d) Por Resolución Exenta N° 574, de 4 de agosto del año 2021, el Director Nacional del SERNAC, aprobó las conclusiones del Fiscal Instructor del sumario, sancionándose al recurrente con la medida disciplinaria de destitución contemplada en la letra d) del artículo 121 y 125 de la Ley 18.834, por haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa, de conformidad con el artículo 52 de la ley 18.575.

e) Que de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 18.834, el recurrente dedujo recurso de reposición.

f) Por Resolución Exenta N° 644, de 20 de agosto del año 2021, el Director del SERNAC, rechazó el recurso de reposición.

g) Por Resolución N° 6, de 10 de septiembre del año 2021, el Director del SERNAC, tuvo por afinado el sumario administrativo, ordenado instruir por Resolución Exenta N° 367 y aplicó la medida de destitución al recurrente nombre reservado, se anotó en su hoja de vida. Se Tomó Razón con Alcance, por el Contralor Regional Metropolitano de Santiago, con fecha 24 de mayo del año 2012.

h) El recurrente presentó su renuncia al cargo, con fecha 20 de agosto del año 2021, ante la Directora Regional de Tarapacá de SERNAC para ante la Superioridad del Servicio.

i) El Contralor Regional Metropolitano de Santiago, cursó con alcance, la Resolución N°6 el SERNAC.

j) El recurrente, dedujo con fecha 24 de septiembre del año 2021, un reclamo ante el ente fiscalizador en contra del SERNAC, por haberle aplicado la medida disciplinaria de destitución. Solicita, se acepte que el término de sus funciones se produjo por renuncia voluntaria y se ordene el pago de sus remuneraciones de junio a agosto del año 2021.

k) La Contraloría Regional, por Resolución Exenta N° 8.056, de fecha 7 de noviembre del año 2022, rechazó el reclamo presentado por el recurrente.

II.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

OCTAVO: Que una de las recurridas SERNAC, alegó que el recurso era extemporáneo, por haber transcurrido en exceso el plazo de treinta días que se contempla para su interposición; sin embargo, esta alegación será desestimada, toda vez que el plazo se contabiliza desde la fecha en que se le notifica de la resolución que se resuelve la reclamación deducida conforme al artículo 160 de la Ley 18.834.

III.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago.

NOVENO: Que de los antecedentes del recurso, especialmente, del petitorio del arbitrio en que se señala que el acto ilegal y arbitrario es la medida disciplinaria de destitución que se le aplicó con motivo del sumario administrativo que se instruyó en contra del recurrente, como asimismo la rebaja de las remuneraciones por un período de tres meses; son decisiones que emanaron exclusivamente de su empleadora- SERNAC- una de las recurridas, y que la actuación de la II Contraloría Regional Metropolitana se produjo a propósito de la resolución dictada por el reclamo deducido por el propio recurrente, ejerciendo el derecho consagrado conforme al artículo 160 de la Ley N°18.834.

DECIMO: Que corrobora el aserto anterior que, de acogerse el recurso en examen, las medidas solicitadas por el actor, esto es, la recalificación de la medida disciplinaria, como asimismo el pago de las remuneraciones, no son de aquellas que podrían exigirse del Ente Contralor sino solo del SERNAC, por lo que la alegación formulada será acogida.

IV.- En cuanto al fondo:

UNDECIMO: Que, como se ha acreditado, el sumario administrativo seguido en contra del recurrente, se instruyó al amparo de la Ley N°18.834, contemplado para, entre otros efectos, establecer su responsabilidad administrativa en los hechos investigados, los que reconoció, y en los cuales, se cumplió con el debido proceso; se probó que incurrió en falta de probidad y se le aplicó la medida disciplinaria de destitución; ejerciendo en contra de dicha sanción, todos los recursos que contempla el procedimiento administrativo tanto ante el propio SERNAC como ante el Ente Contralor. La Resolución así dictada, una vez agotados los recursos y afinado el proceso, se tomó razón por la Contraloría General de la República, quien realizó el trámite de rigor.

DUODECIMO: Que, de lo que se viene exponiendo, estiman estos sentenciadores que, es del todo improcedente y fuera de todo plazo legal que, luego de afinado el sumario administrativo en que el recurrente hizo valer-como se señaló- todos los derechos y recursos que se contemplan en su favor, pretenda nuevamente revisar tanto el procedimiento disciplinario cuanto lo allí decidido, revirtiendo lo resuelto, sobre todo, a través de esta vía cautelar y de emergencia, atacando la legalidad, sobre todo si ya fue materia de revisión finalizando con la toma de razón.

DECIMO TERCERO: Que, por lo razonado precedentemente, no se ha configurado un acto ilegal ni arbitrario por parte de SERNAC, quien, para adoptar la medida de destitución, ha actuado dentro de sus facultades legales y que la decisión se ha fundado en los antecedentes reunidos en el sumario administrativo; y en los mismos dichos reconocidos por el recurrente. En cuanto a la disminución de las remuneraciones, solo constituye una decisión adoptada por el fiscal instructor, dentro del sumario administrativo, de acuerdo con el artículo 136 de la ley 18.834.

DECIMO CUARTO: Que, en consecuencia, al no haber incurrido el SERNAC en la actuación imputada por el recurrente, resulta innecesario determinar si se vulneraron las garantías denunciadas en el arbitrio, correspondiendo su rechazo.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, en todas sus partes, sin costas, el Recurso de Protección deducido por nombre reservado en contra de SERNAC y de la II Contraloría Regional Metropolitana.

Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-161.189-2022 Pronunciada por la Novena Sala, presidida por la Ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya, e integrada, además, por el Ministro señor Alejandro Aguilar Brevies y el Abogado Integrante señor Michael Camus Dávila, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

En Santiago, cinco de junio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.