nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Santiago, once de mayo de dos mil de dos mil quince.

Vistos:

Que, a fojas 8, deduce recurso de protección a su favor nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada legalmente por su alcaldesa doña Carolina Tohá Morales, solicitando luego de su tramitación que, en definitiva, se deje sin efecto la declaración inhabilidad con desalojo que ha recaído respecto del local comercial ubicado en domicilio reservado de la Comuna de Santiago, con expresa condenación en costas.

Refiere que su local comercial funciona por más de 20 años en dicho lugar, pagando regularmente los impuestos, patentes y derechos municipales, sin que hasta la fecha les hayan informado de algún inconveniente para ejercer su actividad comercial, previo a la orden de desalojo. Agrega que tiene una familia que mantener, integrada por su pareja y tres hijos, uno cursando estudios superiores, indicando, además, que sufre de diversas patologías, siendo la más relevante la diabetes Mellitus tipo II, la cual le provocó la amputación de una pierna en el año 2010.

Explica que, con fecha 19 de diciembre de 2014, se dictó el Decreto Alcaldicio N° 3290, que en lo pertinente declara la inhabilidad con desalojo de los moradores, de los inmuebles ubicados en domicilio reservado. El fundamento del mismo es que al interior de estas propiedades existirían construcciones de material ligero sin permiso de edificación ni recepción definitiva, construcciones que estarían habilitadas para hospedaje y en ese momento se habrían generado condiciones de hacinamiento.

Señala que respecto del acto recurrido dirigió una carta al municipio, solicitando se dejara sin efecto la medida de inhabilidad y desalojo, sólo respecto del local comercial ubicado en domicilio reservado esquina Mapocho, siendo notificada la respuesta a su solicitud el día 23 de febrero del presente año, por la que solo se le concedió una prórroga de 30 días corridos desde la notificación anterior.

Expuso que en dicho inmueble funciona un local comercial, acogido a la Ley N° 19.749 sobre Microempresas Familiares, que posee hace veinte años, la que funciona bajo la patente 797715-8 y su giro es de distribución de excedentes de remates, carpintería, pintura, alimentos para mascotas, útiles de aseo y otros, bajo el código del Servicio de Impuestos Internos 521900.

Refirió que en el Decreto Alcaldicio se hace alusión a una carpeta de antecedentes bajo IDOC N°RUT reservado, el cual se ha tramitado sin conocimiento de su parte, sin derecho a conocer las eventuales deficiencias denunciadas y detectadas y sin tener la posibilidad de corregirlas.

Agrega que el local comercial no es de material ligero, ni está destinado al hospedaje, lo que permite por si solo servir de antecedente suficiente para dejar sin efecto la medida, respecto de citado local, pues las otras construcciones sí lo son, viviendo efectivamente cuatro familias de inmigrantes en situación de hacinamiento, los que a la fecha de la presentación del recurso estaban siendo desalojados mediante un acuerdo con el Municipio, que les facilitó un camión para trasladar sus enseres y desarmar las construcciones de material ligero que usaban para habitar.

Expuso que el municipio le ha otorgado patente para desarrollar su actividad comercial por muchos años, situación que da cuenta que la entidad edilicia ejerció sus labores de inspección y fiscalización, revisando los antecedentes, es decir, validando todos los años su actuar y con ello garantizando su derecho constitucional a realizar una actividad económica.

Hace presente que de las lecturas de la resolución de 19 de diciembre de 2014 como de la respuesta a su carta, se observa que el municipio modifica los fundamentos de la resolución original, incorporando elementos nuevos, sin que formalmente se haya dictado un nuevo decreto. Afirma que, en rigor, el acto jurídico de 19 de diciembre de 2014 sería infundado, por todo lo expuesto, esto es, el local ubicado en domicilio reservado, nunca ha sido destinado a la habitación, no pudiendo generar hacinamiento, y no cuenta con construcciones de material ligero, por tanto, no puede incluirse en un lote como un todo o conjunto, más aun cuando tienen roles y numeraciones distintas. La incorporación de nuevos fundamentos sin la dictación de un nuevo decreto, hace devenir en arbitrario el actuar de la recurrida, pues su actuar carece de fundamentos, y también en ilegal, pues, señalar como argumento del desalojo una carpeta o antecedentes administrativos no considerados en la resolución original, consignada en una simple carta de la administradora municipal, no cumple las formalidades del procedimiento administrativo.

Conforme a lo anterior estima vulneradas las garantías constitucionales previstas en los N°s 1, 7, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que evidentemente se afecta su derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, pues su local comercial es la única fuente de subsistencia de toda su familia, además que atendida su edad, nivel educacional, su discapacidad del 70%, no está en condiciones de encontrar un trabajo remunerado.

En cuanto a la garantía del numeral 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental, señala que, si bien, dicho numeral no se encuentra dentro del listado del artículo 20 de la Constitución Política de la República, resulta relevante hacer presente que igualmente con los actos recurridos se amenaza seriamente su derecho a residir y permanecer en su local comercial, pues la orden que le amenaza, es de desalojo, es decir, será expulsado con auxilio de Carabineros desde su local comercial, por una simple y arbitraria orden del Director de Obras.

Afecta su garantía del numeral 21 desde que lleva más de 20 años desarrollando su actividad comercial, con permiso y autorización municipal, pagando su patente municipal ininterrumpidamente y los demás tributos que señala la ley, y dentro de este tiempo no se ha realizado ninguna obra nueva en el local, el cual es una planta libre en una construcción antigua de más de 60 metros cuadrados aproximadamente, de gruesos muros de ladrillos, y que solo está destinada al giro comercial, pues el recurrente vive en la casa colindante, ubicada en Herrera 1050 casa A.

Con lo expuesto, refiere que la actual amenaza de desalojo y clausura que se cierne sobre su única fuente de ingresos, es una facultad que otorga la ley a los municipios, que sobrepasa los límites superiores impuestos por el orden público, especialmente los de certeza jurídica, racionalidad, equidad y los derechos garantizados expresamente por la Constitución.

Finalmente en cuanto a la conculcación de su derecho de propiedad, señala que es claro que el otorgamiento de una patente comercial por parte del municipio es un bien mueble incorporal que ingresa a su patrimonio, como asimismo, el establecimiento, negocio o giro, es una universalidad de hecho de naturaleza incorporal, al que le son aplicables las normas que rigen los bienes muebles y en consecuencia amparados por este derecho.

Que a fojas 26, informa la recurrida, señalando que el inmueble del recurrente cuenta con expediente de fiscalización en el Departamento de Industrias e Inspección Técnica desde noviembre del año 2014, ya que todo el inmueble carece de permiso de edificación y recepción definitiva de acuerdo a los registros de la Dirección de Obras Municipales, con la agravante que existen construcciones de material ligero destinadas al hospedaje de personas, en condiciones de hacinamiento, además, un local comercial, el cual tiene una construcción de carácter precaria, adosada a la fachada existente que no posee refuerzo estructural y se encuentra en mal estado.

Por lo demás en visita en terreno realizada el 4 de diciembre pasado se constató que su construcción es de material liviano y que no cuenta con baño. Las obras fueron ejecutadas sin supervisión profesional competente, no cumple con las garantías de habitabilidad, seguridad y salubridad.

Agrega que el Decreto Alcaldicio N° 3290 de 19 de diciembre de 2014, tiene su fundamento en que todas las construcciones levantadas en ese predio carecen de recepción final, de manera que ese acto administrativo sancionatorio tiene fundamentos legales y racionales, por lo que no es ni ilegal ni arbitrario.

Es más, afirma que el local comercial del recurrente es parte del inmueble referido, no tiene recepción final, y por ello quedó comprendido en el decreto impugnado. De hecho, las construcciones señaladas tampoco tienen permiso de obras; por eso en el referido decreto se menciona en dos partes el artículo 116, relativo a los permisos de obras y el artículo 145, relativo a las recepciones finales, ambos de la ley General de Urbanismo y Construcciones.

Finalmente señala que el hecho que el recurrente haya pagado por años la patente municipal, no lo exime de su obligación de cumplir con las disposiciones de la ley precedentemente mencionada, por lo que pide se rechace el presente recurso.

Por resolución de fojas 35 se procedió a colocar la causa en tabla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción extraordinaria, destinada a restaurar el imperio del derecho en los casos que, por un acto arbitrario e ilegal, se haya privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la citada norma.

Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que en este caso el recurrente ha estimado que existe un acto ilegal y arbitrario en la dictación del decreto Alcaldicio N° 3290, de 19 de diciembre de 2014, emanado de la Señora Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Santiago, doña Carolina Toha Morales, por el cual declaró la inhabilidad, entre otras construcciones, del local comercial que ocupa, ubicado en Herrera N°1060, comuna de Santiago, por carecer de fundamentos necesarios, arguyendo que el establecimiento comercial nunca ha sido destinado a habitación, no pudiendo generar hacinamiento, ni cuenta con construcciones de material ligero y que por veinte años ha pagado la patente sin que haya tenido algún problema en tal sentido con la municipalidad , agregando, demás, que en la respuesta -a su carta- por el municipio de fecha 17 de febrero de 2014, se refiere a una carpeta de antecedentes, la que no figura en los considerandos de la resolución original.

Cuarto: Que le recurrente no ha señalado la fecha en que se notificó el decreto alcaldicio referido y la recurrida nada a dicho al respecto, por lo que se tendrá el presente recurso deducido dentro de plazo, en consideración a los sensibles derechos que el libelo se exponen conculcados.

Quinto: Que el citado decreto N°3290, tiene como fundamentos los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que exige permiso de la Dirección de Obras Municipales para construir como para alterar lo edificado, sin que pueda ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total; la falta de tal recepción, permite al alcalde decretar la inhabilidad de la obra y el desalojo de los ocupantes conforme al inciso final del citado artículo 145.

Sexto: Que el actor no ha accionado contra las facultades legales de la recurrida, no argumentado nada en relación con la falta de recepción de las obras de su local, por lo que a de concluirse que la Municipalidad de Santiago ha actuado dentro de sus facultades legales al adoptar una decisión en tal sentido.

Séptimo: Que tampoco se puede concluir que el acto impugnado sea arbitrario en consideración a que a las municipalidades les corresponde verificar que se cumplan con los requisitos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siendo obligación de los interesados actuar con apego a sus disposiciones, por lo que en la especie, no era necesario comunicar, previo a la dictación del citado decreto, la existencia de una carpeta de fiscalización, ni es necesario que figure en el decreto respectivo, bastando consignar las conclusiones de ésta obtenidas, lo que sí consta en el mismo. Además el propio actor ha señalado que en dicho inmueble ejercía su actividad comercial conforme a la Ley N° 19.749 sobre Microempresas Familiares, que por la actividad que él ejercía, requiere para obtener patente municipal una declaración jurada y que ésta se ejerza en la casa habitación familiar, sin embargo el mismo ha señalado que el establecimiento nunca ha sido destinado a la habitación, situación de hecho que impide dar sustento a los argumentos de arbitrariedad por el invocados, que como se ha dicho, no han sido tales.

Octavo: Que de acuerdo con lo razonado se debe concluir que no se ha acreditado en estos autos la existencia de un acto arbitrario que afecte las garantías Constitucionales enunciadas en el libelo de protección, por lo que el mismo será rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, también con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el aquel deducido por nombre reservado, en lo principal de la presentación de fojas 8.

Regístrese, comuníquese y archívense en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Osvaldo García Rojas N° Protección-16077-2015.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti e integrada por el Ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y por el Abogado Integrante señor Osvaldo García Rojas.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, once de mayo de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.