nombre reservado con WIKIMEDIA CHILE

Santiago, veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Stephan Lührmann Ortiz, abogado, en representación convencional de nombre reservado, director y productor de televisión, cedula de identidad N°RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, región Metropolitana; e interpone recurso de protección en contra de Microsoft Chile S.A., R.U.T. N° RUT reservado, empresa del giro tecnológico, representada por nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, Chile; Google Chile Limitada, R.U.T. N° RUT reservadoy Google, Inc., R.U.T. N° RUT reservado, representadas para estos efectos por nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado; Verizon Chile S.A., R.U.T. N° RUT reservado, empresa del giro tecnológico, representada por nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, Chile; y, Wikimedia Chile, RUT desconocido, representada por nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado. Funda su recurso en los numerales 1, 4 y 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental y debido a los hechos que expone.

Relata que el 28 de abril de 2018, mediante publicación de reportaje en la revista “Sábado” de El Mercurio, se expuso el testimonio de diferentes actrices que denunciaban haber sufrido abuso de poder y/o sexual de parte del recurrente, en razón de ello es que el 30 de abril de 2018 la Fiscalía de Las Condes inició una investigación penal de oficio para la indagación de la eventual comisión de algún delito de carácter sexual. Finalmente el Ministerio Público comunicó su decisión de no perseveraren el procedimiento y, en razón de ello, el 15 de marzo de 2019, ante el 4° Juzgado de Garantía de Santiago, en causa Rit 11.347-2018, sobreseyó en forma definitiva al recurrente por las denuncias relativas a tres de cinco víctimas, fundado en la causal del artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal; respecto a las otras denuncias el tribunal determinó el sobreseimiento definitivo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra d) del Código Penal y en cuanto a la quinta víctima la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia y decretó el sobreseimiento definitivo respecto de la última denuncia señalada, amparándose en el mencionado artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal.

Indica que el acceso masivo, inmediato y constante a la información que posee la sociedad produjo un enjuiciamiento público y feroz en contra del recurrente, que no contempla derecho a defensa o a ser oído y hasta el día de hoy le afecta en todas las facetas de su vida. Agrega que cualquier persona puede acceder, a través de los motores de búsqueda de la web, a una gran cantidad de información sobre los supuestos abusos y ello hace imposible que el actor pueda rehacer su vida y desmarcarse de los hechos que le imputaron y que nunca cometió, tal como se demostró en sede penal.

En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas invoca las contenidas en el numeral 1, 4 y 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental, explicando latamente en qué consiste cada una de ellas.

Posteriormente indica que el actuar arbitrario e ilegal de los recurridos vulnera los derechos a la integridad psíquica y vida privada, que reciben consagración constitucional expresa y que la pretensión se funda en la protección del “derecho al olvido”. A continuación, detalla como la jurisprudencia, citando fallos de la Excma. Corte Suprema, ha entendido el concepto de derecho al olvido y, lo mismo hace respecto a la doctrina. Respecto a la situación relatada en el libelo, señala que la situación que originalmente tenía un interés público en ser informada devino en una situación no constitutiva de delito según la justicia, y por tanto carece de una finalidad que justifique su divulgación.

Expone que materialmente el derecho al olvido se traduce en el derecho de cancelación de los datos personales regulado en la Ley 19.628 y que las obligaciones que impone dicha normativa no son ajenas a los recurridos, ya que ellos llevan a cabo operaciones que son calificadas como tratamiento de datos.

Finalmente hace mención a la libertad de prensa, sosteniendo que en caso de que las recurridas entiendan que su labor y conducta se enmarcan o deriva de una “libertad de prensa”, la verdad es que, en tal caso, una eventual colisión de garantías cede en beneficio del actor. Agrega que la relevancia pública o el carácter noticioso de los hechos dejaron de estar presente y, en consecuencia, la noticia dejó de estar protegida por la garantía constitucional de la libertad de prensa o por La ley de prensa.

En razón de lo expuesto solicita acoger el presente recurso, declarando que las conductas descritas en esta acción constitucional constituyen una actuación ilegal y/o arbitraria por parte de uno o más de los recurridos, y se les ordene por sí, en su calidad de gestores y/o en calidad de agentes o representantes de los gestores de los motores y/o indexadores de búsquedas, y sitios o portales web “Google”, “YouTube”, “Bing”, “Wikipedia” y “Yahoo”, eliminar de sus respectivos motores y/o indexadores de búsquedas, y sitios o portales web (google.cl; google.com; youtube.com; bing.com; wikipedia.org; es.wikipedia.org; español.yahoo.com y yahoo.com), los links o accesos a las noticias, reportajes o cualquier tipo de información audiovisual relativa al recurrente y las denuncias en su contra por abuso sexual de las cuales fue sobreseído, y/o la adopción de todas las medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del Derecho, con expresa condenación en costas.

Segundo: Informando la recurrida Corporación Wikimedia Chile solicita el total rechazo de la acción constitucional, con expresa condenación en costas.

En primer término alega imprecisiones y/o errores en el relato del recurso, ello ya que Wikimedia Chile no es una sede o filial de la Fundación Wikimedia, ni mucho menos la representante legal de ella, en este sentido alega que Wikimedia Chile es un capítulo de la Fundación Wikimedia, lo cual significa que la corporación chilena es reconocida por la Fundación Wikimedia como colaboradora solo para efectos de difusión de sus actividades, pero para ningún otro efecto, incluso indica que se trataría de dos organizaciones independientes y autónomas, cada una con una personalidad jurídica propia. En el mismo sentido alega que Wikimedia Chile no está facultada a realizar lo solicitado por el recurrente ya que no maneja los servidores, bases de datos y sitios web de Wikipedia.

Respecto a las alegaciones de fondo, comienza indicando que existe una falta de legitimación pasiva de Wikipedia Chile ya que está recurrida no tiene ninguna relación, injerencia, ni control legal o fáctico, sobre los contenidos de Wikipedia, tal como ha sido demostrado con distintos antecedentes en el cuerpo del informe, mientras que el recurrente no ha aportado antecedente alguno sobre este aspecto.

En relación a la ilegalidad y/o arbitrariedad alegada por el actor, expone que la supuesta omisión arbitraria e ilegal constituiría no haber atendido a la petición del Sr. nombre reservado de eliminar los artículos de Wikipedia relativos a las acusaciones de abuso de poder y acoso vertidas en su contra, sin embargo Wikimedia Chile no representa en modo alguno a la Fundación Wikimedia y, por tanto, no estaba habilitada a responder la carta enviada por el Sr. nombre reservado, ni menos a ejecutar el borrado de los artículos de Wikipedia antes descritos, pues no tiene acceso ni control sobre los servidores y los contenidos de Wikipedia, aspecto esencial para dar cumplimiento a lo que pretende el Sr. nombre reservado y, además, en caso de que Wikimedia Chile se arrogara la representación de la Fundación Wikimedia o de Wikipedia mediante la contestación de la carta, podría incurrir en una falta al Acuerdo de Capítulo firmado con la Fundación Wikimedia, arriesgando la pérdida de su reconocimiento como institución asociada y, por ende, su objetivo como corporación según lo definido en sus estatutos, lo que descarta cualquier tipo de arbitrariedad de nuestra representada.

A continuación, se refiere a la supuesta afectación a las garantías fundamentales conculcadas. A este respecto expone que el Recurso no ahonda en cómo la conducta activa o pasiva de Wikimedia Chile habría afectado en concreto y específicamente las garantías fundamentales antes citadas. Asimismo, el recurso tampoco establece cómo es que los artículos de Wikipedia referidos al Sr. nombre reservado habrían afectado sus garantías fundamentales. Agrega que ninguna de las supuestas afectaciones a las garantías fundamentales del Sr. nombre reservado tiene una vinculación directa y necesaria con el actuar de la recurrida que informa, ni con la existencia de los artículos de Wikipedia y, respecto a la accesibilidad aumentada, no existe antecedente jurisprudencial de que este concepto haya sido usado por esta Iltma. Corte o por la Excma. Corte Suprema para ordenar derechamente la eliminación de publicaciones.

En cuanto al derecho al olvido, no sería un derecho consagrado por la legislación ni reconocido por la jurisprudencia nacional, en concordancia con dicha afirmación los tribunales superiores han sido claros en sostener la inexistencia del derecho al olvido en nuestro ordenamiento jurídico.

Finalmente, respecto del tratamiento de datos personales, señala que el derecho al olvido es un derecho implícito y una de sus manifestaciones sería el derecho de cancelación de los datos personales, sin embargo, en ningún caso puede afirmarse que Wikimedia Chile sea responsable del banco de datos conformado por Wikipedia y, por lo demás, en nuestra legislación existe un procedimiento especial, distinto de un recurso de protección, relativo a la cancelación de datos personales.

Tercero: A su vez, la recurrida Verizon Chile S.A. evacua informe, solicitando el total rechazo de la acción constitucional, con expresa condenación en costas.

Sostiene que Verizon Chile es una filial de Verizon Business Global LLC, que es una sociedad distinta a la sociedad domiciliada en los Estados Unidos de América denominada Verizon Media Inc. que, según información pública disponible en Internet, es en definitiva la sociedad propietaria de Yahoo, entre otros servicios. Agrega que Verizon Chile y Verizon Media son personas jurídicas distintas, con actividades comerciales diferentes, pues la primera se dedica al giro de telecomunicaciones, prestando servicios de internet, transmisión de datos y redes IP Privadas a clientes empresariales y, por otro lado, Verizon Media celebra acuerdos comerciales con agencias y anunciantes, incluyendo contratos para acceder a plataformas digitales para vender y adquirir inventario digital y ofrecer también contenidos y productos digitales (como correo electrónico y herramienta de búsqueda) a los usuarios en América Latina.

Indica que carece de legitimación pasiva, en razón de los mismos argumentos indicados en el párrafo precedente, toda vez que (i) no es titular del motor de búsqueda de Yahoo, no ostentando, por tanto, la administración ni derecho alguno respecto a dicho motor de búsqueda; (ii) no es la entidad competente para contestar la carta del Sr. nombre reservado; y, (iii) en subsidio, en caso de estimarse que Verizon Chile es controladora de los buscadores, existe falta de legitimación pasiva puesto que los motores de búsqueda no son responsables de la información que contienen sus servidores.

A continuación, alega que el recurso de protección fue presentado extemporáneamente, ya que debe interponerse en el plazo de 30 días corridos desde que el recurrente toma conocimiento del supuesto hecho. Sin perjuicio de que el recurrente entiende que el plazo debe contarse desde la recepción de la carta -cuyo objetivo no es otro que armar artificialmente el plazo para recurrir-, dicho razonamiento no es correcto.

Respecto al fondo del asunto alega, subsidiariamente, que no existe un acto arbitrario e ilegal impetrado por esta recurrida que vulnere las garantías constitucionales invocadas. En este mismo sentido argumenta, en primer lugar, que no existe una causalidad entre el supuesto acto arbitrario e ilegal y las garantías constitucionales aparentemente conculcadas. En segundo término, se refiere a la improcedencia doctrinaria del derecho al olvido.

En cuanto a la protección de datos personales alegados por el recurrente, indica que su razonamiento es incorrecto, pues la jurisprudencia se ha referido al respecto, considerando que los motores de búsqueda no son registros o bancos de datos personales.

Cuarto: Que la recurrida Google LLC. (antes Google Inc.) evacua su informe solicitando el integro rechazo del recurso, con condena en costas.

Argumenta que el contenido impugnado no es de creación de la recurrida, ya que la misión de Google es organizar la información mundial para que resulte universalmente accesible y útil mediante la ejecución de un motor de búsqueda gratuito en internet. Agrega que la recurrida solo indexa el contenido público de internet, ello explica que la indexación no sea una actividad exclusiva de Google, y que existan otros motores de búsqueda tales como Bing, Yahoo! y otros que arrojan resultados similares al motor de búsqueda de su representada. En el mismo sentido alega que la indexación que efectúa la herramienta de trabajo no constituye tratamiento de datos personales y cita jurisprudencia al respecto.

Continúa refiriéndose al derecho al olvido alegado por el actor y argumenta que no procede. El derecho al olvido no está reconocido legalmente en nuestro ordenamiento jurídico; a su vez. la CIDH ha advertido de los riesgos de la aplicación del “derecho al olvido”.

Finalmente indica que las publicaciones periodísticas que se impugnan gozan de la más amplia protección constitucional, en el artículo 19 N°12 de la Carta fundamental y, debido al artículo 5 del mismo texto, en el Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Quinto: Microsoft Chile S.A. informando a esta Corte, solicita el rechazo del recurso, bajo los siguientes argumentos:

Primeramente, el recurso de protección no es la vía idónea para declarar derechos, la ley contempla un procedimiento especial al efecto. Alega que el recurrente, previo a la interposición del recurso, solo habría solicitado a los supuestos gestores de los motores de búsqueda la eliminación de datos personales, sin dirigir carta a alguien en particular, ni a los medios de comunicación/periodísticos que habrían incorporado la información. A su vez se hace cargo de la legación que dice relación con el derecho de eliminación o cancelación de datos personales, a este respecto señala que es la misma ley la que indica que el reclamo debe ser resuelto por un juez de letras en lo civil.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso, indica que las noticias que supuestamente vulneran sus derechos datan del año 2018 y fue el 24 de abril de 2019 donde consta que el recurrente fue sobreseído de la última denuncia en su contra; es decir, desde esta fecha toda la información publicada en la web habría perdido vigencia o finalidad y seria, entonces, injusta.

Posteriormente alega una falta de legitimación pasiva, ya que quien administra o gestiona los datos del sitio Bing.com es Microsoft Corporation y no Microsoft Chile S.A.

Con relación a la alegación del derecho de cancelación, derecho al olvido, expone que los motores de búsqueda de Bing o Google no hacen tratamiento de datos ni almacenan datos, sino que ordenan/organizan la información para que esta resulte universalmente disponible, accesible y útil mediante un sistema de búsqueda gratuito en internet y accesible desde diversos sitios web o dominios, para ello utiliza un proceso de indexación de un sin número de sitios web públicos y disponibles en internet. Continúa refiriéndose a la reforma constitucional del artículo 19 N°4 de la Constitución a través de la ley 21.096 de 2018; al derecho de cancelación o eliminación contemplado en la Ley 19.628; a las acciones reconocidas en la ley 19.628; las causales de procedencia expresamente establecidos del Habeas Data; la competencia y procedimiento establecido en la Ley 19.628 y el derecho al olvido versus el derecho de cancelación regulado en la legislación chilena.

Sexto: Que la recurrida Google Chile Limitada evacua informe indicando que es una sociedad constituida en Chile y distinta de Google LLC., no siendo dueña, titular, licenciataria, controladora, ni ostenta potestad y/o derecho alguno sobre el dominio google.cl y tampoco sobre los servicios que Google LLC ofrece a sus usuarios.

Séptimo: Que corresponde, en primer término, resolver la excepción de extemporaneidad de la presente acción cautelar de protección, opuesta por las recurridas Verizon Chile S.A. y Microsoft Chile S.A; esto es si ha sido planteada dentro del plazo de los treinta días corridos, contados desde que ocurre el acto u amenaza que motiva el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto u amenaza.

Octavo:

Sostienen que la información que supuestamente vulnera los derechos del recurrente datan del año 2018 y fue el 24 de abril de 2019 donde consta que el recurrente fue sobreseído de la última denuncia en su contra; es decir, desde esa fecha toda la información publicada en la web habría perdido vigencia o finalidad y seria, entonces, injusta.

A su vez, el razonamiento sostenido por el recurrente, que el plazo debe contarse desde la recepción de la carta dirigida a las recurrentes solicitando la eliminación de datos desde los motores de búsqueda de internet, es un intento para crea artificialmente el plazo para recurrir.

Noveno: Que en lo que concierne a la alegación de extemporaneidad del recurso de protección, la misma no puede prosperar, desde que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha consiste en que se mantienen indexadas a la fecha una serie de noticias creadas y publicadas por terceros en sus respectivos portales. Así las cosas, el recurso no es extemporáneo, toda vez que la publicación noticiosa tiene el carácter de permanente en el tiempo, para lo cual basta con introducir el nombre del recurrente en los motores de búsqueda “Google”, “Yahoo” y “Bing”, para obtener resultados en relación a la información solicitada, de forma que no ha transcurrido el plazo de treinta días corridos establecido en el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Décimo: Ahora bien, toca hacerse cargo del alegato de falta de legitimación pasiva argüida por las recurridas Corporación Wikimedia Chile, Verizon Chile, Microsoft Chile S.A y Google Chile Limitada, fundada en algunos casos, en que sus objetos sociales no tienen vinculación con sus homónimas norteamericanas; y, en otros por la función específica que desarrollan en nuestro país, que no guarda relación alguna con la administración, indexación y búsqueda de datos en la intranet.

Undécimo: Que en relación con las recurridas Corporación Wikimedia Chile y Verizon Chile, dicha defensa será acogida por la Corte teniendo en consideración que la documentación acompañada por estas resulta concluyente para acreditar que la función que desempeñan no guarda relación con la administración, indexación y búsqueda de datos en la internet, mediante motores de búsqueda especialmente diseñados para tal efecto.

Duodécimo: Que por el contrario en el caso de las recurridas Microsoft Chile S.A y Google Chile Limitada, más allá del entramado societario con sus empresas matrices o holding, no es menos cierto, y resulta público y notorio, que tanto Microsoft como Google son propietarias y administradoras de los motores de búsqueda “Bing” y “Google”, razón por la cual la alegación de falta de legitimación pasiva deberá ser necesariamente rechazada a su respecto.

Décimo tercero: Que, en cuanto al fondo del recurso, conforme es unánimemente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Asimismo, se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

Décimo cuarto: Que, el acto denunciado por el recurrente, como arbitrario e ilegal consiste en la mantención de información, referente a la supuesta comisión de determinados ilícitos o actos abusivos cometidos por el recurrente, indexada en diversos motores de búsqueda de la internet de dominio de las recurridas, desde el año 2018 hasta la fecha.

Décimo quinto: Que a efectos de resolver lo planteado en el arbitrio es necesario establecer los hechos asentados en autos:

1º) El recurrente como resultado de un reportaje periodístico fue denunciado, como presunto autor de conductas ilícitas de índole sexual.

2°) Realizada la correspondiente investigación desjudicializada por parte del Ministerio Público, el resultado de tales pesquisas concluyo con la dictación de cinco sobreseimientos definitivos en virtud de lo dispuesto en las letras a) y d) del artículo 250 del Código Procesal Penal.

3º) Las noticias publicadas por distintos medios de comunicación, con relación a las denuncias efectuadas y su resultado, se encuentran indexada en los motores de búsqueda Google, Bing, Yahoo y en la web enciclopédica Wikipedia.

4°)

Que las recurridas no son las creadoras de los datos que el recurrente cuestiona, limitándose los motores de búsqueda a indexar la información creada por terceros.

5°)

Que las noticias o información a la que se puede acceder por los ya citados motores de búsqueda, en caso alguno resultan inexactas, faltas de integridad o falsas, igualmente no resulta discutido que dichos datos en la web se encuentran actualizados a la fecha.

Décimo sexto:

Que el recurrente no impugna la veracidad de la información contenida e indexada en los distintos motores de búsqueda de la internet; el asunto radica esencialmente en determinar, si tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico “el derecho al olvido”, esto es, si una persona puede aspirar a la eliminación de una información que le provoca perjuicios y que se encuentra contenida en sistemas informáticos conectados a la red mundial de información.

Dicho lo anterior, lo primero que debe dejarse establecido por esta Corte, es que el llamado “derecho al olvido” no se encuentra establecido en nuestra legislación, y que los motores de búsqueda de la Internet no son responsables de los datos que crean los usuarios, sino que su función se limita a indexar la información, la que es creada por terceros al amparo de la libertad de emitir opinión y de información garantizada en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, con las limitaciones y responsabilidades allí establecidas.

Décimo séptimo: En ese orden de ideas para que exista efectivamente una conculcación de las garantías del recurrente, por un acto u omisión arbitrario e ilegal de las recurridas, se requiere en el ámbito en el que se plantea la discusión -tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema en causa Rol 18.818-2019- que la información indexada resulte ser falsa o se encuentre sin actualizar, lo que no es el caso de autos.

Ahora bien, la subsistencia de la mencionada información supondría extender un juicio de reproche social o imponer un manto de duda acerca de la vida social y profesional del actor, únicamente si no fuere posible, a través de los motores de búsqueda señalados, obtener una información actualizada del resultado de las denuncias efectuadas en contra del Sr. nombre reservado en el año 2018, haciendo caso omiso a circunstancia de que tales denuncias fueron sobreseídas definitivamente por la autoridad judicial respectiva..

Décimo octavo: Que, conforme a lo razonado en los considerandos precedentes, el recurso de protección no está en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se resuelve:

I.- Se rechaza la excepción de extemporaneidad del recurso.

II.- Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva sólo con relación a las recurrentes Corporación Wikimedia Chile y Verizon Chile.

III.- Se rechaza, sin costas, la acción cautelar deducida en favor de nombre reservado, en contra de Microsoft Chile S.A, Google Chile Limitada, Google Inc. Verizon Chile S.A. y Wikimedia Chile.

Regístrese y comuníquese.

Redactada por el ministro (s) Sr. Juan Carlos Silva Opazo.

N°Protección-16010-2020.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Juan Carlos Silva Opazo y por la Fiscal Judicial señora nombre reservado.