Protección contra Sra

Santiago, siete de abril del año dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que, en estos autos rol Nº15.718-2015 comparece, a fs.13, don nombre reservado, comerciante, y don nombre reservado, comerciante, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección de garantías constitucionales en contra de la Sra. nombre reservado, Alcaldesa de la Municipalidad de Santiago. Se fundan en que la Sra. nombre reservado, a través de sus actos ilegales y arbitrarios ha vulnerado y provocado un daño a sus derechos esenciales consagrados en la Constitución, en circunstancias que proteger estos derechos está delimitado dentro de sus responsabilidades como autoridad máxima de la Comuna de Santiago, como obligan la Constitución Política de Chile y la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Aducen que dichos actos privan, perturban y amenazan su derecho constitucional a la libertad y seguridad en el trabajo.

Explican que desde el año 2013 han estado en conversaciones con la actual Alcaldesa de Santiago, para comunicarle que existe un aumento de la delincuencia en el sector del barrio Franklin, y un aumento indiscriminado del comercio ilegal ambulante; todo ha sido comunicado en forma verbal y escrita, tanto en reuniones con ella como con funcionarios de su Municipalidad. El aumento de la delincuencia ha provocado un peligro para su integridad y sus actividades comerciales, y el aumento sin control del comercio ambulante también ha puesto en riesgo sus negocios que son el sustento de sus familias.

Expresan que cada una de estas situaciones ha sido planteadas en un extenso periodo de tiempo, desde el 23 de julio del 2013, (copia de correo que se adjunta) y que desde esa fecha hasta ahora han seguido informando a las autoridades de la Municipalidad de Santiago de estos hechos, tal como lo hicieron el 15 de diciembre del 2014, a través de un reclamo oficial ingresado con el folio 2821005, (reclamo que se adjunta) y que la respuesta oficial de la actual Alcaldesa a sus requerimientos se entregó el 16 de enero del 2015, donde se les comunica que no existen dichas situaciones (copia que se adjunta), esto incluso fuera de los plazos legales de respuesta a ese reclamo formal, que está claramente delineado en la Ley Nº 18.695, en su artículo 140.

2º) Que los recurrentes afirman que también le informaron que estas realidades delictuales y comerciales ilegales afectaban sus derechos y el libre ejercicio de su actividad laboral, y que la Municipalidad, como respuesta a través de la Alcaldesa nombre reservado, presentó el 28 de enero del 2015 el desarrollo del proyecto “Plan Maestro de Barrio Franklin” con el de las calles Placer, Víctor Manuel, San Isidro e Ingeniero Obrecht en los días sábado, domingo y festivos, y que esto perjudica sus derechos al acceso a tener un trabajo libre, seguro y sin discriminaciones, pues solo permite y da acceso libremente y con mayores garantías al comercio ilegal ambulante, y que la autoridad municipal, a pesar de sus reclamos y pedidos de que asuma sus obligaciones, pese a contar con atribuciones legales, a través de la ordenanza Nº 59 de la Municipalidad de Santiago, también la Ley de Propiedad Intelectual, Nº17.336, el artículo 79 de la Ley Nº 19.039, sobre propiedad industrial, la Ley Nº 19.227, que creó el Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura; el artículo 11, letra a), que sanciona al que a sabiendas comercialice libros de edición o impresión fraudulenta o reproducidos sin autorización del titular de la obra, también el Código Tributario, artículo 97 Nº8, que sanciona el comercio ilegal de mercaderías, especies o valores de cualquier naturaleza, el N° 9, que castiga el comercio y la industria clandestinos y la Ley de Tránsito, Nº 18.290, los artículos 165, Nº3, que prohíbe el comercio ambulante no autorizado en calzadas y bermas, y 201 que establece la escala de multas aplicables a las distintas infracciones contenidas en esta ley, y que la legislación vigente le entrega todas las herramientas para controlar el comercio ilegal ambulante, la actual Alcaldesa se ha negado a cumplir con su deber y obligación como máxima autoridad de la comuna de Santiago.

Agregan que la Ley Nº18.695, en su Título “De la Municipalidad”, artículo 4º dispone que “Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros árganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: … j) El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 90 (sic) de la Constitución Política.” Cabe destacar que el artículo de la Carta Fundamental, en el texto actual, corresponde al 101.

3º) Que los recurrentes expresan que la autoridad, a pesar de todas las facultades y atribuciones para erradicar la delincuencia, controlar el comercio ilegal ambulante, se ha negado sistemáticamente a ejercer dichas atribuciones y sostiene que no existe una realidad delictual.

En relación al Proyecto, comunicado el día 28 de enero del 2015, que pretende establecer la municipalidad de Santiago y que dispone el cierre de las calles Placer, Víctor Manuel, San Isidro e Ingeniero Obrecht, en los días sábado, domingo y festivos, y que este hecho es perjudicial para sus actividades comerciales legales y establecidas, tal como lo señala el Dictamen Nº11.421, del año 2005, de la Contraloría General de la Republica, las municipalidades pueden autorizar el cierre de calles y pasajes por razones de seguridad ciudadana debidamente ponderadas, y siempre que no sean afectados en forma grave los derechos constitucionales de los ciudadanos.

De esta forma, el dictamen en comento reconoce que existen dos derechos en juego asociados a garantías constitucionales:

- El derecho de toda persona a circular libremente por los bienes nacionales de uso público, como lo son las calles o pasajes peatonales, y - La obligación del Estado y sus organismos de velar por la seguridad de las personas. Dentro de estos organismos estarían las municipalidades.

Con posterioridad la Contraloría, mediante el Dictamen Nº23.325 del año 2001, estableció una serie de requisitos para el cierre de calles o pasajes, criterio que ha mantenido. De este modo, se reconoce a las municipalidades la facultad de autorizar el cierre de calles o pasajes por medidas de seguridad pero con las siguientes restricciones:

- que correspondan a calles y pasajes de una sola entrada o salida, o pasajes peatonales siempre y cuando no converjan en una avenida o calle principal (en el caso de calle Placer, esta converge en Avenida Santa Rosa y en Avenida San Diego, donde circula gran cantidad de automóviles y servicios de buses del Transantiago).

- que no exista o implique un detrimento importante al uso común de dichos bienes, y - que ello no afecte gravemente los derechos constitucionales, no solo de los residentes (en este caso afecta sus derechos a ejercer sus actividades comerciales, ya que cierra acceso para salida y entrada de clientes, descarga y carga de mercaderías y sobre todo niega el acceso a las unidades de emergencia ante incendios, accidentes, y pone en riesgo sus propiedades y locales comerciales, etc).

4º) Que el recurso añade que su uso está relacionado, si con esa medida se resguardan otras garantías constitucionales, como el derecho a la seguridad expresada en las garantías constitucionales del derecho a la vida e integridad física y psíquica, la inviolabilidad del hogar, el derecho a la seguridad individual, el derecho a la propiedad en sus diversos tipos, y el derecho al trabajo y a desarrollar una actividad comercial legal.

Existe además en la actual legislación, la ley Nº20.499 que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana, el siguiente inserto que indica “2. Reemplázase en el artículo 65 la coma (,) y la conjunción “y” ubicadas al final de su letra o) por un punto y coma (;), sustituyese el punto aparte (.) con que termina su letra p) por una coma (,) seguida de la conjunción “y” y agrégase la siguiente letra q):

“q) Otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5°, previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto del cierre. La autorización deberá ser fundada, especificar el lugar de instalación de los dispositivos de cierre o control; las restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los horarios en que se aplicará.

Y esto no ocurre en el Proyecto “Barrio Franklin”, ya que esto solo busca el permitir el desarrollo de una parte del comercio, al darle acceso y facilidades al comercio ambulante, incluso al comercio ilegal, y a su vez está restringiendo el acceso y el desarrollo del comercio establecido en forma legal, incluso al poner a disposición de la seguridad del comercio ambulante personal municipal de seguridad y solicitar el apoyo de personal policial, en este caso de personal de Carabineros de Chile, privilegiándolo ante otras situaciones de control del comercio ambulante ilegal y de la delincuencia que afecta el sector comercial del Barrio Franklin.

5º) Que el recurso afirma que todas sus peticiones han sido respondidas con actos arbitrarios e ilegales, que solo han beneficiado al comercio ilegal ambulante, existen también elementos audio visuales donde a vista y paciencia de funcionarios municipales se comercializa en la vía publica la piratería, tanto de elementos de películas, libros, ropas, y que estos funcionarios municipales responden que tienen órdenes superiores de no molestar al comercio ambulante ilegal, por lo que ante estos hechos se han visto en la necesidad de recurrir a la Corte de Apelaciones, como recurso desesperado y necesario para defender sus derechos ante esta autoridad negligente de sus responsabilidades.

La ley, tal como está escrita, no está para ser interpretada por las instituciones y ni estas pueden arrogarse el derecho a hacerla vigente cuando ellos estimen conveniente, más si su incumplimiento vulnera y daña los derechos constitucionales vigentes.

6º) Que, por último, piden que se tenga por aceptado el Recurso de Protección en contra de la Alcaldesa de Santiago, nombre reservado, para que se restablezca el imperio del derecho y que se disponga:

1) El cumplimiento y la implementación de la ordenanza 59, de la Ilustre Municipalidad de Santiago, de enero del 2014, en relación al control, fiscalización y desarrollo del comercio ambulante legal o ilegal, ya que esta ordenanza municipal entrega las herramientas para el control y fiscalización del comercio ambulante ilegal, la protección del comercio ambulante legal y que esto conlleva directamente a proteger el comercio legal establecido.

2) El cumplimiento de la ley Nº 20.499, sobre el cierre de calles y pasajes, ya que así se pone término al peligro de sus actividades comerciales al no permitir el cierre de calles Placer, Víctor Manuel, San Isidro e Ingeniero Obrecht, y así dejar el acceso libre para el acceso de vehículos de emergencia a sus locales y galpones, ante una emergencia.

3) Cumplir los Dictámenes Nº11.421 y 23.325, de la Contraloría General de la República, que estipulan ciertos requisitos para el cierre de calles, aunque estos cierre de calles sean realizados de manera parcial, y así respetar y proteger sus derechos al trabajo, al desarrollo de una actividad comercial legal y de acceso a la seguridad y tranquilidad laboral.

7º) Que, mediante la presentación de fs.34, comparece doña nombre reservado, abogada Jefe de la Dirección de Asesoría jurídica de la Municipalidad de Santiago, y en su representación, ambas con domicilio en domicilio reservado, solicitando en primer lugar que se rechace, por extemporáneo, el recurso de protección de autos, deducido en contra de la Municipalidad de Santiago por los señores nombre reservado y nombre reservado, ya que el plazo para deducir la acción de protección es de 30 días corridos desde que se produjo la acción u omisión arbitraria o ilegal que se reclama. Sin embargo, en su presentación, los recurrentes refieren hechos que ellos mismos señalan datan desde el año 2013, sin señalar una acción u omisión específica contra la cual reclaman, y adjuntando documentos fechados el 23 de julio de 2013, el 15 de diciembre de 2014 y el 16 de enero de 2015, por lo que la interposición de esta acción de protección resulta extemporánea, por lo que pide rechazar el presente recurso de protección por extemporáneo, con costas.

8º) Que, en subsidio de la petición efectuada en lo principal, y para el caso de estimarse que el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo legal, lo informa solicitando su rechazo, por las consideraciones que expone.

Aduce que en su presentación, los recurrentes reprochan a su representada que ella no usaría las facultades y atribuciones que tendría para erradicar la delincuencia y controlar el comercio ilegal en el sector de Barrio Franklin. Sin embargo, como se sabe, es la policía uniformada la que posee las facultades y atribuciones legales para mantener el orden público y realizar el despeje de la vía pública de este tipo de comercio, e incautar o decomisar la mercadería o productos que se comercializan, asistiéndole al municipio sólo la facultad de apoyar, fomentar e implementar medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana, los que su representada efectivamente hace en coordinación con la policía, como se evidencia del Plan Comunal de Seguridad Pública.

Por otra parte, los recurrentes reclaman que el Plan Maestro Barrio Franklin contempla el cierre de algunas calles los días sábado, domingo y festivos, sin cumplir lo dispuesto en la Ley Nº20.499 y en los dictámenes de Contraloría Nº11.421 y 23.325. Dichas normas se refieren al cierre permanente de calles y pasajes al libre tránsito tanto de vehículos como de peatones, limitándolo solo a los residentes de la calle o pasaje, lo que no ocurre en la especie, ya que el referido plan contempla el cierre temporal de algunas calles solo al tránsito vehicular, y por tanto no son aplicables a este caso.

9º) Que el informe agrega que las actuaciones de la Municipalidad de Santiago no son ilegales. Explica que un acto se considera ilegal cuando es contrario a la ley. En la especie, el municipio ha actuado en el marco de sus atribuciones y en conformidad especialmente con lo dispuesto en la letra c) del artículo 5 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que señala que corresponde a las municipalidades la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo determinadas excepciones, lo que reitera el artículo 63 de la misma ley señalando que una de las facultades del alcalde es la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público (letra f). En la especie, las calles contempladas en el Plan Barrio Franklin son bienes nacionales de uso público administrados por su representada.

Añade que, contrariamente a lo que se señala, los actos del municipio descritos por los recurrentes no son arbitrarios, sino que obedecen al ejercicio de sus facultades legales. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que una actuación se considera arbitraria cuando carece de racionalidad y obedece al mero capricho, lo que no ocurre en este caso.

10º) Que, además, el informe expresa que las actuaciones de la Municipalidad de Santiago no vulneran las garantías constitucionales que señalan los recurrentes. Aunque la actora indica que las acciones y omisiones descritas en su presentación vulnerarían su derecho a la seguridad individual, a la vida, a la integridad física y síquica, inviolabilidad del hogar y derecho de propiedad, no precisa cómo ocurriría aquello. El accionar del municipio ha sido precisamente el contrario al descrito por los recurrentes, actuando en coordinación con la policía, instalando cámaras de vigilancia y realizando variadas actividades con la comunidad para prevenir la delincuencia, incluyendo siempre al barrio Franklin. Por otra parte, el cierre al tráfico vehicular los sábados, domingos y festivos incrementará la cantidad de peatones que circulan por el lugar, por lo que lejos de afectar negativamente su actividad económica, lo más probable es que tenga un efecto positivo en ella.

11º) Que, en síntesis, indica, no habiendo el municipio realizado acciones ni omisiones ilegales o arbitrarias, ni vulnerado las garantías constitucionales que se invocan, corresponde desechar el presente recurso, con costas.

Finalmente, atendido lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 5 letra c) y 63 de la Ley Nº18.695, el Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales y demás normas aplicables en la especie, pide tener por evacuado el informo requerido en autos, solicitando el rechazo del presente recurso de protección, con costas.

12º) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

13º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que concurra uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

14º) Que no resulta fácil abordar el recurso de autos, debido a la forma como está presentado. Desde luego, su examen deja en claro que lo planteado son básicamente los problemas provocados por la delincuencia y el comercio callejero ilegal, esto es, el que se ejerce sin los debidos permisos, en aceras u otros lugares públicos como bermas. Además, se efectuaría venta de productos de aquellos denominados piratas, habría comercialización de libros de edición o impresión fraudulenta, ya que se mencionan la ley de propiedad intelectual, e incluso la ley de propiedad industrial y la que habría creado el fondo nacional de fomento del libro y la lectura.

Lo que también se esclarece es que es que se trata de problemas de larga data, no se dice cuanto tiempo, pero se mencionan documentos de 23 de julio de 2013, de 15 de diciembre de 2014 y de 16 de enero del año 2015 en curso. También se refiere el recurso a la actual alcaldesa, lo que podría llevar a pensar que el asunto deviene de administraciones municipales anteriores.

De otro lado, se cuestiona al municipio de Santiago y su alcaldesa por negarse a cumplir con su deber y obligación en materia de seguridad ciudadana, mencionándose al efecto la Ley Orgánica Municipal, artículo 4º letra j).

Pero también se le reprocha la forma como habría abordado los problemas planteados. Esto es, por no solucionar la problemática derivada de la delincuencia y del comercio callejero ilegal, lo cual afectaría sus derechos y el libre ejercicio de su actividad laboral.

15º) Que, al no ser claro cúal es el acto u omisión ilegal o arbitrario que se reprocha, pues todos los reproches son genéricos, salvo aquel referido al cierre de determinadas calles durante los días de funcionamiento del sector comercial Barrio Franklin, es que esta Corte no está en condiciones de analizar debidamente la materia propuesta, que por dicha razón, escapa de las posibilidades de respuesta que permite este arbitrio de cautela de derechos o garantías constitucionales.

16º) Que, de otro lado, en relación con la materia básica del recurso, esto es, la existencia de comercio ilegal callejero, y de delincuencia, debe recordarse que el artículo 101 de la Carta Fundamental de la República estatuye en su inciso 2º que “Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública.”

El inciso 3º añade que “Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.”

Por ende, ambos problemas, delincuencia y comercio al margen de la legalidad, de existir, deberían ser abordados por Carabineros de Chile y por la Policía de Investigaciones de Chile.

17º) Que, entonces, dada la indeterminación y generalidad de los hechos que fundan el recurso, que impide poder determinar si entrañan ilegalidad o arbitrariedad, no resulta posible tampoco el poder analizar si se vulnera o no alguna garantía constitucional de los recurrentes, en términos de poder acoger el recurso y ordenar alguna medida de cautela.

18º) Que el petitorio del recurso no ayuda mucho para el adecuado conocimiento y resolución del asunto, ya que este Tribunal no puede ordenar ni disponer aquello que se solicita en los tres puntos de lo que podría estimarse el petitorio del libelo de fs.13 y siguientes. Se pide en primer lugar que se disponga cumplir e implementar una ordenanza de enero del año 2014, esto es, dictada más de un año antes de la fecha de interposición del recurso.

En cuanto al cumplimiento de las leyes y dictámenes de la Contraloría General de la República, no es una cuestión que un tribunal pueda, en términos generales, ordenar a ninguna repartición de la administración del Estado, pues ellas deben actuar conforme lo ordenan los artículos 6, 7 y, podría agregarse, el artículo 8, todos, de la Carta Fundamental de la República.

19º) Que, a su turno, la autoridad edilicia recurrida ha informado que se ha llevado a cabo un Plan Maestro Barrio Franklin, que contempla el cierre temporal de algunas calles al tránsito vehicular, aduciendo que ello se ha hecho conforme a la ley, negando que sus actuaciones puedan ser ilegales o arbitrarias, y también ha hecho ver que no se indica como la Municipalidad podría haber vulnerado los derechos a la seguridad individual, a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y el derecho de propiedad.

Ha expuesto que se ha actuado en coordinación con la policía, instalando cámaras de vigilancia y realizado diversas actividades con la comunidad para prevenir la delincuencia, incluyendo siempre al Barrio Franklin.

20º) Que, en resumen, el recurso plantea problemas genéricos e indeterminados, y de difícil solución por la complejidad de los mismos, como por ejemplo, la delincuencia, que constituye un fenómeno que afecta a toda la ciudadanía, y en forma especial a determinados lugares frecuentados por gran cantidad de público, sea en forma temporal o permanente, y que el municipio por lo demás ha dicho cómo lo ha enfrentado. Empero, no se menciona ningún acto concreto de delincuencia cometido en el lugar referido. Lo mismo ocurre con el comercio callejero ilegal, del que nada concreto se plantea.

El recurso presenta además asuntos que no son nuevos, sino de antigua data, lo que podría determinar incluso que en esa parte fuera extemporáneo. Pero, lo más importante, que no existe ninguna materia que esta Corte pueda abordar por medio del presente recurso de cautela de garantías constitucionales que es específico, para actos u omisiones ilegales o arbitrarios claramente delineados, que conculquen alguna de las garantías expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Pero no puede actuar cuando se le dice que los problemas son “la delincuencia” y “el comercio callejero ilegal”.

Cabe reiterar que la Corte no puede entregar directrices en materia de normativa de seguridad pública, control de la delincuencia, control del comercio ilegal u otros de esa clase, simplemente porque no son de su competencia, sino que de la autoridad administrativa y policial.

Por todo lo anterior, es que el recurso en análisis no puede prosperar, debiendo ser desestimado.

Por estas consideraciones y en conformidad con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza el recurso de protección entablado por don nombre reservado y don nombre reservado, mediante la presentación de fs.13, en contra de la alcaldesa de Santiago, doña nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Protección Nº15.718-2015.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino e integrada por los Ministros señor Mario Rojas González y señora Jessica González Troncoso.

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