nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA.

C.A. de Santiago Santiago, siete de marzo de dos mil veinticuatro.

Al folio 18: téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el veintiséis de octubre de dos mil veintitrés, el abogado Roberto Aranda Arcos, en representación del recurrente don nombre reservado, ciudadano de nacionalidad peruana, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interpuso recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con domicilio en domicilio reservado, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en el rechazo de su solicitud de permiso de residencia temporal y la consecuente orden de abandono del país contenida en la Resolución Exenta N°43.686 de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés, notificada el tres de octubre del mismo año.

Expone que el señor nombre reservado ingresó de forma regular al territorio nacional en calidad de turista el día diez de enero de dos mil veintidós, con veintisiete años de edad. Un mes después, el uno de febrero del mismo año, firmó contrato de trabajo con la Sociedad Gastronómica Tanaka Spa, razón por la cual solicitó visa sujeta a contrato el diez de noviembre de ese año. Desde esa fecha, ha trabajado para su empleador cotizando con RUT provisorio N° RUT reservado en los institutos previsionales hasta la fecha de interposición del recurso.

No obstante lo anterior, con fecha diecisiete de agosto de dos mil veintitrés, el recurrente recibió una comunicación que expresa las razones que sirven de fundamento al rechazo de su solicitud de visa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley N°21.325, haciendo referencia a antecedentes penales por delito de hurto agravado según Proceso N° 23781-2013, en el cual fue condenado a la pena de dos años de libertad condicional según sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece, dictada por el Décimo Séptimo Juzgado Penal Reos Libres de Lima, Perú.

En vista de ello, el Servicio Nacional de Migraciones le otorgó un plazo de diez días para presentar antecedentes respecto a la causal de rechazo invocada, siendo imposible para el recurrente gestionar sus antecedentes penales en Perú debido al corto plazo conferido, razón por la cual el referido Servicio, por Resolución Exenta N° 43.686 de veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés, notificada al recurrente el tres de octubre del mismo año, resolvió rechazar la solicitud de residencia temporal y disponer el abandono del país en el plazo de cinco días contados desde la notificación, conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Sostiene que existen una serie de circunstancias que fueron desatendidas por el Servicio Nacional de Migraciones, las que a su juicio resultaban relevantes para la decisión de otorgar la residencia temporal solicitada, entre ellas: 1) su arraigo laboral, pues se trata de un trabajador diligente, especializado en área de restaurantes, desempeñándose como cocinero y manteniendo contrato de trabajo vigente con la Sociedad Gastronómica Tanaka Spa; 2) su formación, pues aprendió en su país a ser cocinero especialista en gastronomía peruana, lo que le facilita la obtención de trabajo en Chile, habiéndose radicado en el país a los veintisiete años de edad, con capacidad de aportar a la sociedad; y 3) que la condena en Perú aludida por el Servicio recurrido se impuso por hechos acaecidos hace más de diez años, en el año dos mil trece, cumpliendo íntegramente la sanción de dos años de libertad condicional el año dos mil quince, no registrando en la actualidad nuevos antecedentes penales, según daría cuenta un certificado de antecedentes penales, de fecha diecisiete de octubre de dos mil veintitrés, emitido ante el Consulado General del Perú en Santiago.

Sobre la base de tales argumentaciones, el recurrente estima vulneradas las siguientes garantías constitucionales:

1.- La igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, pues la autoridad recurrida incurrió en una discriminación arbitraria al fundar el rechazo de la residencia en una anotación penal pretérita y aislada, en circunstancias que el solicitante ha acreditado un positivo arraigo laboral y familiar.

2.- El derecho a presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, contemplado en el artículo 19 N°14 de la misma Carta Fundamental, pues el Servicio recurrido desatendió los principios de celeridad, economía procedimental, conclusivo e inexcusabilidad que gobiernan el procedimiento administrativo, causando indefensión al recurrente.

3.- El derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, consagrado en el artículo 19 N°21 del Código Político, el que resultó conculcado al privarse al amparado de un documento de residencia vigente que le permita desempeñar actividades lucrativas y emprendimientos.

4.- La libertad de trabajo y su protección, que garantiza el artículo 19 N°16 de la Constitución, derechos que han resultado afectados al impedirse al recurrente continuar prestando servicios en virtud del contrato de trabajo que mantiene vigente.

5.- La seguridad de que los preceptos legales que regulen o complementen las garantías constitucionales no afectarán los derechos en su esencia, ni impondrán condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, consagrada en el artículo 19 N°26, en tanto las decisiones de la recurrida desatienden el mérito de los antecedentes aportados por el solicitante y contrarían la confianza legítima que se había formado en orden a obtener la residencia requerida.

Añade que los hechos en que se funda la resolución impugnada importan una infracción al principio non bis in ídem, al imponerle una sanción administrativa de abandono por los mismos hechos por los cuales ya fue castigado penalmente en su país de origen hace una década, pese a registrar una conducta intachable en los últimos diez años.

Para fundar su arbitrio en derecho, el recurrente invoca, además de las normas constitucionales ya señaladas, las disposiciones pertinentes de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en especial sus artículos 7, 8 y 27; los artículos 3 y 5 de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración; el artículo 41 del Decreto Ley N°1.094 sobre Normas de Extranjería; y los artículos 78 y 129 del Decreto Supremo N°597 que contiene el Reglamento de Extranjería. Asimismo, cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Corte de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho, dictada en los autos Rol N°1659-2018, que acogió un amparo deducido en un caso que estima análogo al de autos.

En el segundo otrosí, acompaña los siguientes documentos: 1) Copia de pasaporte de don nombre reservado; 2) Copia de sello de ingreso al país estampado en dicho pasaporte; 3) Tarjeta de turismo emitida por la Policía de Investigaciones; 4) Copia de la Resolución Exenta N°43.686 de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés; 5) Copia del contrato de trabajo suscrito con la Sociedad Gastronómica Tanaka Spa el uno de febrero de dos mil veintidós; 6) Certificado histórico de cotizaciones en Fonasa desde el diecisiete de octubre de dos mil veintitrés; y 7) Certificado consular de antecedentes penales en Perú emitido el diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

Por estas razones solicita que se acoja el recurso de protección, dejando sin efecto la Resolución Exenta N°43.686 de veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés y la medida de abandono del país decretada, debiendo en su lugar otorgársele sin más trámite el permiso de residencia temporal solicitado, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, con fecha veintidós de febrero de dos mil veinticuatro, el Servicio Nacional de Migraciones evacuó el informe que le fue requerido, solicitando el rechazo de la acción cautelar interpuesta en su contra, alegando que -en la especie- no se configurarían los presupuestos constitucionales ni legales que hagan procedente la acción intentada, al no existir acto u omisión ilegal o arbitrario de aquella autoridad administrativa que pudiera haber afectado algunas de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los antecedentes fácticos, refiere que el recurrente ingresó por primera vez al territorio nacional el diez de enero de dos mil veintidós, por el paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado. Posteriormente, el veintidós de marzo de dos mil veintidós, solicitó por primera vez ante la autoridad migratoria recurrida una visa de residencia temporaria para realizar actividades lícitas remuneradas. Sin embargo, con fecha diecisiete de agosto de dos mil veintitrés, mediante notificación N°4.316, el Servicio Nacional de Migraciones comunicó al extranjero que se encontraba en causal de rechazo de su solicitud de residencia temporaria, debido a que registraba condena en el país de origen en el proceso N°23781-2013, por el delito de hurto agravado, tramitada ante el Juzgado Penal Reos Libres de Lima, habiendo sido condenado a la pena de dos años de libertad condicional, según lo informado por el Consulado General de Perú en Chile.

Sostiene que en la misma comunicación la autoridad migratoria le informó al recurrente sobre el plazo de diez días que tenía a su disposición para poder realizar sus descargos, oportunidad en la que acompañó una carta explicativa de su situación migratoria, además del certificado de antecedentes penales del país de origen debidamente apostillado, haciendo hincapié en que no mantenía antecedentes penales en Perú. Finalmente, con fecha seis de octubre de dos mil veintitrés, por medio de Resolución Exenta N°45.851, el Servicio recurrido rechazó la solicitud de visa presentada por el amparado, disponiendo la correspondiente orden de abandono del país, con prohibición de ingreso por un plazo de veinte años, y reservando al afectado los recursos administrativos contemplados en la Ley N°19.880.

En cuanto al derecho, señala, en primer término, que la normativa migratoria aplicable al caso es la Ley N°21.325 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de dos mil veintidós, que entraron en vigor el doce de febrero de dos mil veintidós, por lo que el análisis de legalidad y arbitrariedad de los actos impugnados debe ser realizado al tenor de dicha preceptiva.

Enseguida, el informe precisa que conforme a los artículos 88 inciso final y 33 N°1 de la Ley N°21.325, el Servicio Nacional de Migraciones se encuentra facultado para rechazar solicitudes de residencia temporal tratándose de extranjeros que hubieren sido condenados en el exterior dentro de los últimos diez años por actos que la ley chilena califique de crimen o dentro de los últimos cinco años por hechos constitutivos de simple delito, hipótesis en la que se encontraría el caso del recurrente según lo informado por el Consulado General de Perú. De esta forma, argumenta que la resolución impugnada no adolecería de ilegalidad ni arbitrariedad alguna, destacando además que dicho acto administrativo reservó al recurrente los recursos contemplados en la Ley N°19.880, a través de los cuales pudo objetar la decisión de la autoridad migratoria por la vía correspondiente.

Luego, el Servicio recurrido afirma que de acuerdo al artículo 91 inciso 4° de la Ley N°21.325, el rechazo de un permiso de residencia conlleva necesaria e imperativamente la dictación de una orden de abandono del territorio nacional, de modo tal que habiendo sido desestimada legalmente la solicitud del recurrente, tal medida resultaba una consecuencia imperativa para la autoridad.

Respecto al arraigo laboral invocado por éste, el servicio recurrido lo objeta aduciendo que conforme a los artículos 103 y 109 de la Ley N°21.325, a los extranjeros no les está permitido desarrollar actividades remuneradas en el país sin contar con un permiso de residencia o permanencia que los habilite para ello o sin que se encuentren debidamente autorizados, de modo que esta circunstancia mal podría servir de fundamento para calificar de ilegal o arbitraria la actuación de la recurrida.

En cuanto a una eventual vulneración de garantías constitucionales, se afirma que no ha existido acto u omisión de la autoridad migratoria que pueda considerarse lesivo de aquellas, desde que las decisiones adoptadas por el Servicio Nacional de Migraciones se han ceñido en todo momento a la normativa especial que rige la materia.

Finalmente, en apoyo de sus asertos, el informe acompaña los siguientes documentos: 1) Notificación N°4.316 de diecisiete de agosto de dos mil veintitrés; 2) Resolución Exenta N°43.686 de veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés; y 3) Certificado de Antecedentes Penales del recurrente de fecha dieciséis de marzo de dos mil veintidós, emanado del Consulado General de Perú.

En consecuencia, el Servicio Nacional de Migraciones concluye solicitando a esta Corte el rechazo del recurso en todas sus partes, por no existir en el caso acto u omisión ilegal o arbitraria que hubiere afectado las garantías constitucionales del extranjero recurrente, sin que resulte procedente condenar en costas a ese servicio.

TERCERO: Que el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso, recurrir a la Corte de Apelaciones a fin que se adopten de inmediato las providencias que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, que se traduce en falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que, en el presente caso, el acto que se tilda de ilegal y arbitrario es el rechazo de su solicitud de permiso de residencia temporal y la consecuente orden de abandono del país contenida en la Resolución Exenta N°43.686 de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés, ya que registraba una condena en el país de origen en el proceso N°23781-2013, por el delito de hurto agravado, tramitada ante el Juzgado Penal Reos Libres de Lima, habiendo sido condenado a la pena de dos años de libertad condicional, según lo informado por el Consulado General de Perú en Chile.

SEXTO: Que, para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, es necesario tener en consideración que el artículo 88 inciso final en relación con el artículo 33 N°1 de la Ley N°21.325 faculta a la autoridad migratoria para rechazar las solicitudes de extranjeros que hayan sido condenados en el extranjero en los últimos diez años por actos que la ley chilena califique de crimen o en los últimos cinco años por actos que la ley chilena califique de simple delito, presupuesto que la autoridad administrativa recurrida considera configurarse en el caso del extranjero recurrente.

SÉPTIMO: Que, de esta forma, la causal que motiva el acto cuestionado corresponde al artículo 33 N° 1 de la Ley N° 21.325, que dispone “(…) Prohibiciones facultativas. Podrá impedirse el ingreso al territorio nacional a los extranjeros que: 1. Hayan sido condenados en el extranjero en los últimos diez años por actos que la ley califique crimen o en los últimos cinco años por actos que la ley chilena califique de simple delito. (…)”, es decir, regula dos hipótesis que se vinculan con la pena impuesta en el país de origen del extranjero y con la fecha de la sentencia.

En el caso de la especie, el único fundamento del acto administrativo es que “(…) el extranjero no cumple con los requisitos que le habilitan para residir en el país, ya que registra antecedentes negativos en su país de origen, específicamente delito por Hurto agravado, en Proceso N° 23781-2013, condenado a la pena de 2 años de libertad condicional en sentencia de fecha 04.11.2023 del 017° Juzgado Penal Reos Libres de Lima, Perú, demostrando una conducta que vulnera bienes jurídicos e intereses protegidos por el Estado, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 inciso final con relación al artículo 3 número 1 de la Ley 21.325, es procedente el rechazo de su solicitud de residencia. (…)”

A juicio de esta Corte, aquello constituye una referencia genérica a la normativa aplicable, sin agregar ningún otro antecedente sobre la pena o las circunstancias particulares del recurrente, sobre todo si consta de autos que el fallo condenatorio fue emitido con fecha 4 de noviembre de 2014, tal como da cuenta la constancia emitida por el Consulado General del Perú en Santiago.

OCTAVO: Que sin desconocer las facultades de la autoridad migratoria para resolver sobre el asunto, o la causal recogida en la normativa vigente, en el contexto descrito, tratándose la resolución recurrida de un acto terminal, debe subordinarse a los principios contemplados en el artículo 4 de la Ley N° 19.880, entre ellos los de escrituración, transparencia, contradictoriedad e imparcialidad, además de cumplir con las exigencias de fundamentación, tanto de hecho como de derecho, como lo previene el artículo 11 inciso 2° de la citada ley, lo que se erige como un requisito indispensable para la validez del acto, conforme además lo establecido en el artículo 41 de la ley en comento.

NOVENO: Que, así entonces, el acto terminal debía dar cumplimiento a los principios antes reseñados, requisito que no se cumple a cabalidad en la especie, según se razonó anteriormente, dado que la causal esgrimida por la autoridad migratoria, exigía, en este caso, por un lado, precisar los hechos y, por otro, determinar cuál de las hipótesis de la norma es la aplicada a la situación del recurrente, nada de lo cual se precisa en el acto administrativo impugnado.

Lo anterior es relevante no solo por la entidad de la pena y la fecha del fallo, sino también porque el recurrente acompañó en esta causa un documento emanado del Consulado General del Perú, que consigna que don nombre reservado, “No registra antecedentes penales”, es decir, obra en autos un antecedente de fecha 23 de octubre de 2023 que refleja un dato diferente que se opone al motivo esgrimido por la autoridad.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional deducida por el abogado Roberto Aranda Arcos, en representación de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se dispone dejar sin efecto la Resolución Exenta N°43.686 de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés, debiendo la autoridad recurrida otorgar un nuevo plazo al recurrente para que formule sus descargos y acompañe los antecedentes que estime pertinentes en defensa de sus derechos a fin de que ésta se pronuncie como en derecho corresponde sobre su solicitud de permiso de residencia temporal.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección-15.618-2023.