nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO

C.A. de Santiago Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro.

Al folio 20: a lo principal, primer y segundo otrosí, téngase presente. Al tercer otrosí, a sus antecedentes.

Al folio 21: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don nombre reservado, chofer, e interpone acción constitucional de protección en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea y la Contraloría General de la República, por acto ilegal y arbitrario consistente en su despido mediante decreto DAL Nº 1722 de 27 de diciembre de 2023, fundado en que su nombramiento tuvo un vicio de nulidad al no haberse verificado que el recurrente fuera ciudadano y que haya cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, conforme los artículos 7 y 8 del reglamento de la Ley Nº 21.308 y del Oficio Folio E 484224, de 06 de mayo de 2024, respectivamente, mediante el cual la Contraloría General de la República determinó que no advertía irregularidades en el actuar de la municipalidad recurrida, lo que vulnera las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 1, 2 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que el recurrente trabajo desde el año 2021 para la recurrida como conductor en el Servicio de Atención Primaria de Urgencia (SAPU) del Departamento de Salud de la Municipalidad de lo Barnechea, encasillado en Categoría F, nivel 15, modalidad contratos plazo fijo e indefinido, bajo la modalidad de Ley 19.378 del Estatuto de Atención Primaria de Salud, hasta su desvinculación el 29 de diciembre de 2023.

Relata es de nacionalidad colombiana y conductor profesional, con residencia definitiva. A comienzos del año 2018 entró a trabajar en el CESFAM de la Municipalidad de lo Barnechea, en el área de salud con plazo fijo. Tres años más se cambió a como chofer de ambulancias con contrato de planta. En este contexto se sometió a una operación de prótesis de rodilla y quedando inhabilitado para cualquier tipo de trabajo mientras se recuperaba, por lo que tenía licencia médica vigente cuando el 29 de Diciembre del 2023 fue notificado de su desvinculación de la municipalidad debido a un supuesto error en su contrato, ya que incumple un decreto que no permite personas extranjeras en dicho puesto.

Expone que 29 de diciembre 2023 se le informó de su despido mediante un decreto DAL N° 1722 de fecha 27 de diciembre 2023, firmado por doña nombre reservado, secretaria Municipal (S), sin concurrir ninguna de las formalidades legales, ni mucho menos cumplió́ con las exigencias de fondo para proceder con su desvinculación que vulneran gravemente los derechos laborales vigentes, al no señalarse con exactitud y claridad los hechos por los cuales fundamentó su despido, ni alguna indicación de la causal consagrada en el Código del Trabajo que motive el término de la relación laboral, infringiendo el Artículo 162 inciso primero del citado código. Añade, que no se informó el despido por carta de despido, ni tampoco el estado de cotizaciones previsionales.

Explica que la recurrida inició un procedimiento invalidatorio para dejar sin efecto el Decreto DAS N°4188/2021 de fecha 22 diciembre 2021, que efectuó́ el nombramiento de este servidor público, en calidad titular de planta, cuando se encontraba con licencia médica que terminó con la resolución recurrida, respecto de la cual copia extractos de la misma, donde se indica que el nombramiento del recurrente por Decreto DAS Nº 4188 de 22 de diciembre de 2021 adolece de un vicio de nulidad, por cuanto en su nombramiento no se dio cumplimiento a los artículos 7 y 8 del reglamento de la Ley Nº 21.308, conforme no se acreditó que el recurrente fuera ciudadano y que hubiese dado cumplimiento a la ley de reclutamiento y movilización.

Agrega que la recurrida realizó una infracción a los límites de la potestad invalidatoria, atendido que al tratarse de una potestad administrativa de carácter reglado, el procedimiento y la decisión a que dé lugar la invalidación deben someterse enteramente a determinadas limitaciones que impiden efectuar su aplicación con absoluta libertad por parte de la autoridad respectiva, las cuales no fueron observadas por la Municipalidad de Lo Barnechea al dejar sin efecto su nombramiento, teniendo como limitante el principio de confianza legítima y sus derechos fundamentales.

Argumenta que pese a que la normativa permite el ingreso de extranjeros en calidad jurídica de contratados a honorarios, en base a sus conocimientos científicos o de carácter especial, que los dotan de una determinada cualificación técnica, él se desempeñó por cinco años a contrata, por lo que el incumplimiento reglamentario de la autoridad recurrida y su posterior invalidación de su nombramiento implica desconocer la doctrina de los actos propios por parte del alcalde de Lo Barnechea, quien debe ejercer el cargo con observancia de las expresiones de voluntad que tanto él como la autoridad anterior de la municipalidad determinaron a través de los respectivos actos administrativos.

Señala también en el ejercicio de la potestad invalidatoria, la autoridad recurrida ejerce una desviación de poder al extender la exigencia de ser ciudadano a un momento claramente posterior al ingreso a la Municipalidad, que ocurrió el año 2018, sosteniendo que esta situación se habría verificado el 1 diciembre de 2021, momento de su nombramiento, en circunstancias que en dicha oportunidad únicamente existió una modificación de la calidad jurídica que desempeñaba en la municipalidad.

Afirma, citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que si se considera que el propósito de los artículos 4 y 10 de la Ley N°18.883, consiste en reservar que los cargos públicos de origen municipal a los ciudadanos para dar seguridad de que éstos resguarden los valores de la comunidad nacional, esta limitación no resulta necesaria en relación al acceso a cargos que no se encuentren vinculados a la gestión del poder estatal y que, por consiguiente, no pongan en riesgo los aludidos principios y que pueden refrendarse con el ejercicio de los derechos políticos que comprende la ciudadanía.

Por otra parte, se alega que la resolución recurrida vulnera el deber de motivación de los actos administrativos del artículo 11 de la Ley Nº 19.880, al solo establecer una apariencia de motivación, atendido a que la determinación más importante que fue adoptada por el acto administrativo denunciado carece de justificación objetiva y razonable, al prescindir por completo de los factores que deben tenerse en cuenta para dicha decisión, atendido a que se señala que hubo un ejercicio de ponderación de derechos fundamentales, sin que el mismo haya sido desarrolla o expuesto.

Invoca una infracción al plazo de caducidad para ejercer la potestad invalidatoria, el cual sería de dos años conforme se desprende del artículo 53 de la Ley Nº 19.880, para dejar sin efecto los actos administrativos que adolezcan de defectos de legalidad, cuyo plazo se puede contar desde el año 2018 cuando comenzó a trabajar para la Municipalidad de Lo Barnechea.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, los recurrentes alegan la infracción del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, al ser privado de una vida digna por carecer de fuente laboral, lo que le genera una terrible aflicción y angustia. Además, reclaman la vulneración del derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, argumentando que la entidad recurrida adoptó una medida diferenciadora respecto de la cual no existe una relación de proporcionalidad, restringiéndose la posibilidad de desempeño de este funcionario de una forma carente de justificación objetiva y razonable, constituyendo, en definitiva, una discriminación arbitraria. Finalmente, reclama infracción al artículo 19 Nº 24 del mismo cuerpo legal, fundado en que con ocasión del nombramiento en calidad de planta, se desplegaron íntegramente los efectos asociados a la propiedad del cargo o empleo público desempeñado, en términos tales que el derecho a la función y sus respectivas prerrogativas se adquirieron al consolidarse la situación jurídica asociada al ingreso a la Administración del Estado.

Se acompañan los siguientes documentos: 1. Decreto DAL N° 1722/2023, 27 diciembre 2023, de la Ilustre Municipalidad de Lo Barnechea; 2. Hoja de Vida del funcionario; 3. Decreto DAS 291 de 15 de enero 2018; 4. Hoja de calificación del recurrente; 5. Folio E484224 REF N° 160.164/24 de la Contraloría General de la República.

En definitiva, solicitan se ordene dejar sin efecto el decreto alcaldicio recurrido y se reintegre a sus funciones al recurrente, debiendo cancelar las remuneraciones que en derecho le corresponde y, en subsidio, se tomen todas las medidas que estimen necesarias para reestablecer el imperio del derecho.

Segundo: Que, evacuando informe, la Municipalidad de Lo Barnechea, confirma que mediante Decreto DAS No 4188, de 22 de diciembre de 2021, se nombró a don nombre reservado, en el cargo de auxiliar de servicios (conductor), en el Servicio de Atención Primaria de Urgencia de Salud y mediante Decretos DAS Nos: 291, de 15 de enero de 2018; 4926, de 31 de diciembre de 2018; 109, de 15 de enero de 2020 y 53, de 12 de enero de 2021, se contrató a don nombre reservado, como auxiliar de servicio (conductor), en calidad de contrata a plazo fijo en el Cesfam y Servicio de Atención Primaria de Urgencia (SAPU), dependiente del Departamento de Salud de Lo Barnechea.

Agrega que mediante PJ No 0375/2023, de 15 de diciembre de 2023, la Dirección de Asesoría Jurídica se pronunció acerca del nombramiento de don nombre reservado, señalando en síntesis que su nombramiento adolece de un vicio de nulidad, toda vez que el funcionario es inhábil al no haber acreditado dar cumplimiento a los requisitos generales previstos en el artículo 7 del Reglamento de la Ley No 21.308, en particular, los correspondientes a los numerales 1 y 2 del artículo 13 de la Ley No 19.378, por lo que corresponde de conformidad al ordenamiento jurídico vigente y a la jurisprudencia administrativa, que la autoridad municipal declare la nulidad de la designación del referido funcionario, por expresa disposición del artículo 63 de la Ley No 18.575; sin perjuicio de recomendar iniciar un procedimiento disciplinario a objeto de establecer las eventuales responsabilidades administrativas de aquellos funcionarios que intervinieron en el nombramiento irregular, que por negligencia inexcusable no advirtieron el vicio que lo invalidaba y determinar la buena o mala fe del funcionario, a objeto de determinar si corresponde que éste restituya las remuneraciones percibidas.

Explica que mediante Decreto DAL No 1722/2023, de 27 de diciembre de 2023, se declaró la nulidad del nombramiento de don nombre reservado, en el cargo de auxiliar de servicio (conductor), para desempeñarse en el Servicio de Atención Primaria de Urgencia (SAPU) del Departamento de Salud de Lo Barnechea, dispuesto mediante Decreto DAS No 4188, de 22 de diciembre de 2021. El aludido Decreto DAL No 1722/2023, fue modificado mediante Decreto DAL No1735, de 29 de diciembre de 2023, en los términos que indica.

Luego de reseñar la normativa aplicable y la jurisprudencia administrativa atingente al caso, afirmar que el concurso por el cual el recurrente fue nombrado como conductor sí exigía los requisitos del artículo 7 del reglamento de la Ley Nº 21.308, en relación a los numerales 1 y 2 del artículo 13 de la Ley Nº 19.378 y que este no cumplía con ellos, al no ser ciudadano ni haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, por lo que correspondía que se declarara nulo su nombramiento.

Tercero: Que informa la Contraloría General de la República señalando que el 8 de enero de 2024 el recurrente dedujo ante la recurrida informante un reclamo en contra del decreto alcaldicio N° 1.722 de 27 de diciembre de 2023, por medio del cual la Municipalidad de Lo Barnechea constató la nulidad de su nombramiento en el cargo de auxiliar de servicio, categoría F, Nivel 15, de la carrera funcionaria de Atención Primaria de Salud, solicitando que se declarara que el referido acto no se ajustó́ a derecho, ordenando el reintegro a sus funciones y el pago de las remuneraciones devengadas durante el tiempo intermedio.

Informa que este reclamo fue desestimado mediante oficio N° E484224, de 2024, que desestimó el reclamo presentado por el recurrente, ya que no advirtió́ irregularidad en la actuación del municipio consistente en constatar la nulidad de su nombramiento, toda vez que, a la época de postulación, el recurrente no detentaba la calidad de ciudadano chileno, sin que se advirtiera la configuración de la excepción prevista en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 13 de la Ley N° 19.378.

Alega falta de legitimidad pasiva, atendido a que el hecho que causa agravio al recurrente sería el mencionado decreto alcaldicio que declaró la nulidad de su nombramiento, emitido por la Municipalidad de Lo Barnechea y así se advierte del petitorio de la acción incoada.

De la misma manera, conforme el artículo 54 de Ley Nº 19.880, al conocer la entidad informante del reclamo de ilegalidad en contra del decreto alcaldicio se suspendió el plazo para que el recurrente accionara judicialmente contra la Municipalidad de Lo Barnechea, y que dicho plazo se reanudó cuando existió el pronunciamiento mediante oficio No E484224 de 2024, plazo que en ningún caso corre para accionar en contra de la Contraloría General de la república, sino contra la municipalidad referida, por lo que viene en insistir en su falta de legitimación pasiva.

Añade que no existen peticiones concretas en el recurso de protección en contra de la Contraloría general de la República, por cuanto estas solo pueden ser cumplidas por la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando que se desestime el recurso contra la informante por este motivo.

Indica que el recurso de protección no es la vía para discutir el sentido y alcance de una preceptiva legal determinada, ni tampoco constituye una instancia de declaración de derechos, de manera que, a través de la mencionada acción constitucional, solo procede conocer vulneraciones a derechos fundamentales de carácter indubitado, conforme se desprende del recurso que se busca discutir la aplicación, en su caso, de requisitos constitucionales y legales para ser funcionario municipal contemplados en el artículo 13 de la Constitución Política de la República, en relación con el numeral 1 del artículo 13 de la Ley N° 19.378.

Sobre el fondo del asunto, desarrolla que la existencia de una causal de inhabilidad en el nombramiento en un cargo municipal, constituye un vicio de nulidad que afecta la validez del acto de designación y que en este caso no se encuentra determinado por el plazo de dos años que señala el recurrente por cuanto el artículo 63 de la Ley Nº 18.575 señala que la designación de una persona inhábil será nula por lo que si la ley es la que ha previsto expresamente dicha consecuencia, a la autoridad únicamente le compete declarar tal circunstancia, actuación que no se encuentra limitada por un plazo determinado. Por lo anterior, la existencia de una causal de inhabilidad en el nombramiento de una persona en un cargo municipal constituye un vicio de origen que afecta la validez del correspondiente acto y que le impide a quien ha sido designado adquirir la calidad de funcionario del respectivo municipio.

Indica que el personal de atención primaria de salud se rige por la ley N° 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, y, en lo no regulado se aplican, de forma supletoria, las normas contenidas en la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, por lo que circunstancia de que el recurrente haya modificado su vínculo contractual de contratado a plazo fijo a indefinido, no altera su naturaleza funcionaria regida por la ley N° 19.378, debiendo cumplir con el numeral 1 del artículo 13 de la ley N° 19.378, no estando el recurrente en los casos de excepción del inciso segundo del mismo artículo.

Sobre la aplicación del principio de confianza legítima, explica que este no se configura por la permanencia en el cargo de una persona que no cumple con un requisito para ingresar a la Administración, con independencia del tiempo transcurrido.

Concluye que mediante el acto recurrido la informante se limitó a revisar la situación reclamada, esto es, si el acto emitido por la Municipalidad de Lo Barnechea adolecía de algún vicio de legalidad que afectaren derechos conferidos por el Estatuto, concluyendo, en base a una decisión objetiva y fundada, que el municipio se ajustó a derecho al constatar la nulidad del nombramiento del recurrente, toda vez que este no cumple con el requisito de ser ciudadano.

Finaliza solicitando se desestime en todas sus partes la acción constitucional de protección interpuesta en contra de la Contraloría General de la República.

Cuarto: Que, como reiteradamente se ha sostenido, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

De acuerdo a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegible por esa vía; y, d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar protección.

Quinto: Se erige entonces la acción de protección, sobre la base de establecer si la acción u omisión denunciada es ilegal o arbitraria.

Así, se debe configurar que la afectación del derecho a través del acto u omisión arbitrario o ilegal, debe ser directa, grave y manifiesta, pues ello es lo que justifica la naturaleza del procedimiento breve y sumario que busca el restablecimiento inmediato del derecho fundamental afectado.

Luego, es requisito indispensable para que esa acción de protección pueda prosperar, se pueda establecer el directo e inmediato atentado contra la o las garantías invocadas, debiendo existir una manifiesta situación de afectación de aquellas.

Finalmente, afirmar que esta Corte no constituye una nueva instancia, para reevaluar la calificación que de la prueba sumarial rendida, hizo la autoridad competente.

Sexto: Que, en cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva levantada por la Contraloría General de la República, será desde luego rechazada, teniendo presente que dicho órgano emitió el Oficio Folio E484224/2024, vinculado con los hechos concernidos en el recurso, en el cual concluye que no se advierte irregularidad en el actuar de la Municipalidad de Lo Barnechea toda vez que el reclamante no cumplía el requisito estipulado en el artículo 13 nro. 1 de la Ley Nro. 19.378; circunstancias en las cuales la presente acción cautelar aparece correctamente dirigida, también, en su contra.

Séptimo: Que, según consta en los antecedentes, en la especie el acto recurrido, que tiene carácter invalidatorio del decreto de nombramiento del actor de fecha 22 de diciembre de 2021, fue dictado sin previa audiencia del interesado y con fecha 27 de diciembre de 2023, de lo que fluye que la autoridad que lo emitió lo hizo incumpliendo la audiencia previa que exige el artículo 53 de la Ley nro. 19.880; norma adjetiva cuya aplicación no se ve excluida por la sustantiva del artículo 63 del DFL 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley nro. 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Octavo: Que, de esta manera, la infracción antes referida impone calificar el acto recurrido como ilegal; circunstancias en las cuales y considerando, además, que importa una discriminación contra el recurrente respecto del trato que la Administración ha brindado a otros funcionarios cuyos actos invalidatorios que los afectan han sido dictados respetando las exigencias que contempla el artículo 53 ya citado; la presente acción cautelar será acogida, por cumplirse los supuestos que a su respecto prevé el artículo 20 de la Carta Fundamental; del modo que se dirá en lo resolutivo.

En razón de lo anterior y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

Que se acoge el recurso de protección deducido en el folio 1 sólo en cuanto se deja sin efecto el decreto DAL nro. 1722/2023 de 27 de diciembre de 2023, que invalidó el nombramiento del recurrente, y se ordena a la Municipalidad de Lo Barnechea proceder en relación a la situación de éste dando estricto cumplimiento a la audiencia previa que establece el artículo 53 de la Ley Nro. 19.880; rechazándose, en lo demás pedido, la misma acción.

Acordada con el voto en contra de la abogada integrante señora Catalina Infante, quien fue de parecer de rechazar el recurso en estudio por entender que la Municipalidad de Lo Barnechea ajustó su actuar a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de manera fundada y sin que se pueda reprochar en su contra, por tanto, ilegalidad o arbitrariedad alguna.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-15541-2024.