nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

C.A. de Santiago Santiago, tres de julio de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, comparece CARLOS EDUARDO HARMS MELO, abogado, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección a favor de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; TU DIRECCIÓN TRIBUTARIA, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; OFICINA VIRTUAL CHILE, domiciliada en domicilio reservado; NEOBIZA domiciliada en domicilio reservado; y TU OFICINA ONLINE domiciliada en domicilio reservado, en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, ambos domiciliado en domicilio reservado, por haber incurrido -nuevamente- en el acto ilegal y arbitrario de Cobro de Derechos de Aseo, del Primer Semestre 2020, en circunstancias que esta I. Corte de Apelaciones de Santiago, en los recursos de protección ingresos Rol N° 7.093 - 2019 y Rol N° 90.158 –2018, ordenó se dejaran sin efecto los cobros por derechos de aseo efectuados por la recurrida a los clientes de dichas oficinas virtuales.

Expresa que, desde enero de 2008, la recurrida ha reinterpretado el Dictamen N°81.446, de 2016, de la Contraloría General de la República, incluyendo el cobro de derechos de aseo en la patente municipal, sin distinguir si existen uno o más usuarios en un mismo domicilio o si este cobro fue pagado por la empresa principal.

Indica que en el caso de las Oficinas Virtuales (empresas que ofrecen domicilio comercial y tributario como forma de ayudar a emprendedores en su etapa inicial), es el dueño de aquella oficina virtual quien realiza el pago, y no los otros 10, 50, 100 o 1.000 personas domiciliadas “virtualmente” en aquella. Pues de lo contrario se realizaría diez, cien o mil veces el mismo pago.

Señala el recurrente que, tomando este criterio, la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema en los autos Rol N° 15.116-2018 acogió el recurso de protección presentado por la Asociación Gremial Chilena de Oficinas Virtuales – ACOV A.G; resolviendo dejar sin efecto el cobro realizado por la citada municipalidad al tratarse de un proceder ilegal y arbitrario.

Sin embargo, la I. Municipalidad de Santiago en enero de 2019, informó que dejaba sin efecto el cobro de los derechos de aseo, pero solamente a los 1.540 usuarios singularizados en el recurso de protección original, correspondiente a los clientes debidamente individualizados y domiciliados en las oficinas nombre reservado, TU DIRECCIÓN TRIBUTARIA, nombre reservado, OFICINA VIRTUAL CHILE.

Así las cosas, las oficinas NEOBIZA y TU OFICINA ONLINE tuvieron que interponer su propio recurso de protección (Rol N° 5901-2019) para efectos de que se dejara sin efecto el cobro por derechos de aseo en dichas oficinas virtuales, con sus domicilios singularizados. Asimismo, las oficinas nombre reservado, TU DIRECCIÓN TRIBUTARIA, nombre reservado, OFICINA VIRTUAL CHILE se vieron forzadas a adoptar igual proceder intentando un nuevo recurso de protección (Rol N° 6373-2019) con la finalidad de que se dejara sin efecto el cobro por derechos de aseo a los clientes que no estaban incluidos en los 1.540 clientes beneficiados por el recurso original.

No obstante, hasta la fecha de presentación de este recurso no se ha procedido ni al cese del cobro para con todos los clientes de su domicilio ni tampoco a la devolución de los dineros pagados – indebidamente – por los clientes debidamente individualizados en el recurso de protección citado. A pesar, de las gestiones administrativas que ha realizado su representada.

Con todo, desde el 1 de enero de 2020 la Dirección de Rentas Municipales no ha excluido a las mencionadas oficinas virtuales ni a los clientes de las mismas del cobro por “derechos de aseo” en el pago de su patente comercial por el año 2020, pues en opinión de la recurrida, ellos no se encuentra beneficiados por la exención del pago de aquéllos derechos.

Las recurrentes estiman que la decisión de la Municipalidad de Santiago priva y perturba a los usuarios clientes de oficina virtual del legítimo ejercicio de los derechos de propiedad, libertad económica, de no discriminación arbitraria e igualdad ante la ley. La arbitrariedad se manifiesta en la caprichosa e infundada decisión de la recurrida de realizar un cobro, aplicando un arancel, sin una contraprestación que la justifique y sin tener en consideración las razones legales anteriormente analizadas sobre la no aplicación de este.

Finalmente, pide se acoja la presente acción de protección y deje sin efecto el cobro por Derecho de Aseo del período 2020 que se inició el 1 enero del 2020, de los anteriores y futuros períodos; por ser un acto que contraviene expresamente dos sentencias de esta Iltma. Corte y de la Excma. Corte Suprema, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que, se evacua informe por el abogado Agustín Romero Leiva, Jefe de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Santiago y solicita su rechazo por las razones que pasa a exponer.

En cuanto al cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades (en adelante “LOCM”), y la Ley de Rentas Municipales, Decreto Ley N° 3.063 (en adelante también la “LRM”) la Subdirección de Rentas y Finanzas cursa el cobro de los derechos de aseo a todos los usuarios de patentes comerciales de la comuna, entre los cuales se incluye a las denominadas “oficinas virtuales”.

A raíz del Dictamen N° 81.446 de 2016, de Contraloría General de la República, esa Subdirección envío carta a los contribuyentes informando que desde el 1 de enero de 2018 se incluiría en todas las patentes el mencionado cobro de derechos de aseo, lo que se ha mantenido hasta la fecha, toda vez que como es sabido los dictámenes que emite el máximo ente contralor son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea responsabilidad administrativa para los funcionarios que intervienen en el procedimiento realizado apartándose del criterio fijado por la jurisprudencia administrativa.

Se señala que las municipalidades en el caso que exista más de un usuario en el respectivo local deben cobrar el derecho de aseo a todos ellos en la medida que posean distinta personalidad jurídica, conforme a lo estipulado en el artículo 9° de la LRM. El mencionado precepto señala, en lo que importa, que (…) “La municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con patentes a que se refiere el artículo 23, en conformidad a lo establecido en el artículo 8º, incisos primero y segundo, la que deberá enterarse juntamente con la respectiva patente.”

Resulta evidente que, según el criterio de la Contraloría General de la República, siempre que en un domicilio funcionen dos o más contribuyentes distintos que pueden considerarse usuarios del servicio de aseo cada uno de ellos deberá pagar el correspondiente derecho. Lo anterior, en la medida que en la propiedad se desarrolle efectivamente una actividad comercial por parte de los dos contribuyentes, lo que no incluye un mero domicilio postal. Este es el criterio actualmente vigente y que debe aplicarse cuando existen dos o más contribuyentes en un domicilio que ejerzan actividad comercial en el lugar. Estima la recurrida que el hecho de contar con una patente comercial en un domicilio resulta una presunción de ejercicio de dicha actividad en ese lugar, actividad que puede ser permanente o intermitente, debiendo pagarse en ambos casos el derecho de aseo correspondiente.

Por el contrario, si un contribuyente que cuenta con patente comercial pero que no ejerciere la actividad en el lugar (por lo que no puede ser considerado usuario del servicio de retiro de residuos) deberá acreditarlo ante el Municipio.

Que el aludido dictamen no hace diferencia si se desarrolla o no actividad física, sólo se refiere en términos de que no está afecto al cobro el “domicilio postal tributario”

Agrega, además, la recurrida que la LRM, en su artículo 7° alude al cobro de derechos de aseo respecto de cada “local”, no puede desconocerse que del mismo modo, la normativa aplicable contempla expresamente, por una parte, el criterio de cobro directo o a través de terceros a los “usuarios” del servicio y por otra parte, el mandato de cobrar la tarifa de aseo que corresponda a “los propietarios de los establecimientos y negocios en general que estén gravados con patente municipal.

Indica además que el recurso de protección interpuesto es del todo improcedente y debe ser rechazado por esta Corte con expresa condenación en costas, toda vez que no se cumplen en modo alguno los dos presupuestos procesales o requisitos esenciales para que este prospere.

Que los actos administrativos contra los cuales se recurre por medio de esta acción no son ni ilegales ni arbitrarios; y, lo que es más evidente aún, los actos administrativos emitidos por el Municipio no privan, perturban, ni amenazan el legítimo ejercicio de derecho constitucional alguno. Estos dos elementos, tienen el carácter de requisito indispensable de todo recurso de protección, por lo que toda acción que carezca de éstos debe ser desestimada.

Finalmente solicita tener por evacuado el informe y en definitiva no dar lugar al recurso de protección deducido, con costas.

TERCERO: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

CUARTO: Que, conviene precisar que la recurrente es una persona jurídica que desarrolla la actividad de arriendo de oficinas virtuales, quien ha señalado que los arrendadores de oficinas virtuales se dedican a dicho giro para prestar un servicio por concepto de domicilio tributario y domicilio comercial, para pequeños empresarios, quienes pueden tener la dirección registrable ante el Servicio de Impuestos Internos y la Municipalidad respectiva.

QUINTO: Que, en uso de la garantía constitucional de libertad económica, la recurrente forman parte del incipiente concepto de oficina virtual, que se caracteriza por reunir en un mismo domicilio físico, tantas oficinas virtuales cuantos sean los usuarios de los mencionados servicios. Cada oficina virtual puede albergar cientos de usuarios. Refiere la recurrente estar haciendo uso de esos servicios en su oficina ubicada en la comuna de Santiago y por ello, ejerce su recurso contra los cobros de derecho de aseo municipal que afectan a sus arrendatarios o a los posibles clientes que pueda tener en el futuro, al atribuírseles la calidad de deudores de derechos municipales de aseo.

SEXTO: Que, el recurrente ha manifestado que sus clientes arrendatarios no son deudores de esos derechos, porque no ejercen actividades económicas materiales en sus oficinas virtuales y por consiguiente, no generan residuos domiciliarios, sino que lo hace quien explota la actividad de proveer oficinas virtuales, esto es, la propia recurrente, la que paga los derechos respectivos. En consecuencia, no existe una contraprestación por parte del municipio que haga procedente el cobro de derechos de aseo pretendido, respecto de sus arrendatarios.

SÉPTIMO: Que, por su parte, la Municipalidad recurrida ha fundado sus alegaciones en estar actuando en estricto cumplimiento de lo dictaminado por la Contraloría General de la República, según la cual siempre que en un mismo domicilio funcionen dos o más contribuyentes distintos que pueden considerarse usuarios del servicio de aseo, cada uno de ellos deberá pagar el correspondiente derecho. Además, la circunstancia de que los usuarios de la oficina cuenten con patente comercial, permite asumir que ejercen una actividad comercial efectiva en el lugar, lo que los hace beneficiarios del servicio de aseo y, por ende, obligados a solventarlo, a no ser que demuestren lo contrario, máxime porque se les permite usar la oficina en momentos determinados.

OCTAVO: Que, conviene precisar que los hechos en que se fundan las acciones de protección ya han sido resueltos por la Excma. Corte Suprema en la causa rol N°15.116-2018, cuya doctrina esta Corte hace suya. En efecto, el inciso primero de su artículo 6 del Decreto Ley N°3063 establece que: “El servicio municipal de extracción de residuos sólidos domiciliarios se cobrará a todos los usuarios de la comuna (…)”. El artículo 7 precisa que la tarifa anual que se cobra por ese servicio “(…) se cobrará por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo”. Por su parte, el inciso tercero del artículo 9 dispone: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario. No obstante, los usufructuarios, arrendatarios y, en general, los que ocupen la propiedad en virtud de un acto o contrato que no importe transferencia, no estarán obligados a pagar el derecho de aseo devengado con anterioridad al acto o contrato; efectuado el pago por el arrendatario, éste quedará autorizado para deducir la suma respectiva de los cánones de arrendamiento”. El inciso que le sigue especifica: “La municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con patentes a que se refiere el artículo 23, en conformidad a lo establecido en el artículo 8º, incisos primero y segundo, la que deberá enterarse juntamente con la respectiva patente”. Y el penúltimo inciso preceptúa: “Las municipalidades estarán obligadas a certificar, a petición de cualquier persona que lo solicite, el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada y la existencia de deudas en el pago de ese derecho”.

NOVENO: Que, de una interpretación armónica de los preceptos antes enunciados se puede establecer que los derechos por servicios de aseo se devengan por inmueble. Lo anterior se ratifica en el artículo 7 del D.L. 3063, en cuanto determina que la tarifa se cobra por cada vivienda o unidad habitacional, local, oficina, kiosco o sitio eriazo. Y lo ratifica el inciso sexto del artículo 9, cuando obliga a las municipalidades a certificar el monto del derecho de aseo que corresponda a una propiedad determinada. La directa vinculación entre los derechos de aseo y los inmuebles encuentra un fundamento notorio, además, en la comprobación fáctica de ser los desechos domiciliarios un producto de la actividad que se desarrolla en cada uno de ellos.

DÉCIMO: Que, el Tribunal Superior ha establecido que “al mismo tiempo, esas disposiciones elucidan que la obligación de pagar derechos por servicio de aseo no rige para tantas personas cuantas ocupen un inmueble, menos aún para tantas cuantas sean prestatarias de servicios originados en él. Si bien expresan que los servicios de aseo han de pagarlos “todos los usuarios de la comuna”, y aluden, posteriormente, a la forma cómo ha de hacerse el cobro a los usuarios (artículos 6 y 9), la armonización de esos preceptos con los demás citados y pertinentes de la ley obliga a concluir que el usuario a que se refieren es aquel que tiene el uso, goce o dominio pleno del bien raíz de que se trata, siendo responsable final del pago este último. Sólo así se explica que el inciso tercero del artículo 9 disponga: “El derecho de aseo será pagado por el dueño o por el ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la responsabilidad que afecte al propietario”.

UNDÉCIMO: Que, por consiguiente, no es el acto de establecer domicilio en un inmueble determinado, ni la recepción de correspondencia u otros actos análogos realizados en él, lo que hace nacer la obligación de pagar derechos de aseo. Más bien lo es tener el uso, goce o dominio pleno del inmueble, lo que se explica por la razonable asunción de ser esa tenencia, goce o dominio la generadora de desechos domiciliarios que han de costearse con los derechos de aseo.

DUODÉCIMO: Que, además, el fallo del máximo tribunal razona en el sentido que, la patente comercial está prevista en el artículo 23 del decreto ley antes mencionado, cuyo inciso primero preceptúa: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”. El inciso primero del artículo que le sigue complementa lo anterior prescribiendo: “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda”. Como se advierte, ambos tipos de obligaciones se vinculan estrechamente con el ámbito físico en que se produce el hecho que les da origen. De este modo, los derechos de aseo se devengan por cada unidad inmueble, con motivo de los desechos domiciliarios que produce; y, a su vez, la patente comercial se devenga por el ejercicio de una actividad comercial en un espacio físico determinado. Existe ciertamente una conexión entre ambas, pues cabe suponer que el ejercicio de una actividad comercial conlleva la generación de desechos domiciliarios en el lugar en que se desarrolla.

DÉCIMO TERCERO: Que, del análisis de la normativa antes mencionada, es posible concluir que la mera circunstancia de estar enrolado en el pago de una patente comercial no necesariamente trae aparejado consigo la obligación de pagar derechos de aseo. Ello porque puede acontecer que quien detenta la patente no reúna, sin embargo, alguna de las calidades que obligan al pago de derechos de aseo. Como puede advertirse en el presente caso, si bien es efectivo que los arrendatarios virtuales de la recurrente ejercen una actividad comercial vinculada con un lugar de la comuna, tal vinculación es sólo formal. De esta manera, resulta evidente que ellos no generan los desechos domiciliarios del lugar, que es compartido en esa calidad por muchas personas, sino que lo hace quien mantiene el uso, goce o dominio pleno del mismo. De éste ha de ser de cargo entonces, como dispone el inciso tercero del artículo 9, el pago de tales derechos.

DÉCIMO CUARTO: Que, asimismo, esta Corte estima que la conducta de la recurrida se muestra también carente de fundamento suficiente, ya que si el pago por derechos de aseo responde a la circunstancia real y material consistente en la necesidad de disponer de los desechos domiciliarios, y existe un usuario claramente identificable que mantiene el uso y goce de un lugar, no resulta explicable la pretensión de extender el cobro de los mismos a todos los usuarios de servicios prestados por este último. Se suma a lo anterior la inexistencia de antecedentes en orden a si cada recurrente habría de pagar una misma tarifa de aseo, igual a la del tenedor o poseedor del lugar, o distinta de este pero igual a la de los demás arrendatarios de la recurrente, o distinta para todos; y los motivos que justificarían tales distinciones, si las hubiere, afectándose con ello el principio de proporcionalidad. En efecto, esta omisión es del todo relevante, porque se advierte fácilmente la posibilidad de generarse un cobro excesivo de derechos de aseo, pues, en un escenario como el descrito en la especie, la cantidad de desechos domiciliarios guarda casi nula relación con la cantidad de usuarios del servicio de oficina virtual.

DÉCIMO QUINTO: Que este proceder ilegal y arbitrario de la recurrida importa dar un trato discriminatorio y que afecta el patrimonio de los actuales usuarios de la recurrente, amagando con ello las garantías que los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución les aseguran, porque los conmina a solventar una carga en un supuesto para el cual no está previsto.

DÉCIMO SEXTO: Que, al haberse acogido la acción constitucional por las garantías antes referidas, se omite pronunciamiento sobre las restantes por inoficioso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE, CON COSTAS, el recurso de protección deducido por el abogado CARLOS EDUARDO HARMS MELO a favor de las oficinas virtuales nombre reservado, TU DIRECCIÓN TRIBUTARIA, nombre reservado, OFICINA VIRTUAL CHILE, NEOBIZA y TU OFICINA ONLINE en contra de la I. Municipalidad de Santiago, sólo en relación con los actuales arrendatarios de las oficinas virtuales recurrentes, que se encuentren debidamente acreditados, con patente y contrato de arrendamiento vigente y, en consecuencia, se dejan sin efecto los cobros de derechos de aseo que se hayan efectuado por la recurrida.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la abogado integrante Sra. Herrera Fuenzalida.

Rol N° 1553-2020. (Protección)

Pronunciada por la Undécima Sala, de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, e integrada por el Ministro señor Fernando Ignacio Carreño Ortega y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.