nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

6 Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°15.365-2020 comparece don nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra de Gendarmería de Chile, institución representada por su Director Nacional, don Christian Alveal Gutiérrez, por el actuar que estima ilegal y arbitrario consistente en dictar la Resolución Exenta RA N°142/459/2019, de fecha 29 de noviembre de 2019, notificada el 27 de enero de 2020, por medio de la cual se declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible, al haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años, considerando que se han vulnerado sus garantías constitucionales contenidas en los numerales 1, 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Relata que ingresó a Gendarmería de Chile el día 1 de junio de 2006, en calidad a honorarios, a prestar servicios en el área de Estadística de la Dirección Regional, pasando el 1 de enero de 2007 a tener la calidad de contrata, gracias a su buen desempeño. Añade que desde mediados del año 2014, producto del mal trato recibido en la institución, donde le hacían realizar tareas correspondientes a un auxiliar y no a un administrativo como él, comenzó a sufrir síntomas de estrés y trastorno adaptativo. Como los malos tratos continuaron, a mediados del año 2018 tuvo crisis de pánico y ansiedad paroxística, recibiendo reposo médico, situación que se reiteró posteriormente, recibiendo una última por 45 días, entre el 21 de noviembre de 2019 y el 3 de enero de 2020, la que no se cumplió a cabalidad ya que se declaró la vacancia de su cargo el 29 de noviembre de 2019. Hace presente que si bien en esta última licencia se sindicó su enfermedad como profesional, la Superintendencia de Seguridad Social la declaró de origen común, decisión que, manifiesta, será apelada.

Paralelamente, explica, se comenzó a gestar su desvinculación de Gendarmería, siendo evaluado por el COMPIN de la Región del Maule, la que declaró su salud como recuperable. Sin perjuicio de ello, el 29 de noviembre de 2020 se dictó la decisión que impugna, donde se alude a sus 629 días de licencias desde el 1 de enero de 2007, alegándose que ello ha repercutido en el funcionamiento del servicio, y se menciona que ha sido sometido a un sumario administrativo, por no cumplir un reposo preventivo que se le había otorgado mediante licencia médica.

Alega que al leer la resolución no queda claro cuál es el verdadero motivo para desvincularlo, y destaca que la gran mayoría de las licencias son producto del mal trato sufrido dentro de la institución, y que en cualquier caso se declaró por el servicio de salud pertinente que es recuperable, por lo que conforme con la reforma introducida por la Ley N°21.050 a la Ley N°18.834, se requiere para su desvinculación que se declare su salud irrecuperable y que ésta no le permita desempeñar su cargo, cuestión que no se ha producido. Por último, argumenta que no es obligatorio para el servicio declarar la vacancia de su cargo, sino que una mera facultad.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja la presente acción, y se declare que la decisión de declarar vacante su cargo por salud incompatible por uso de licencias médicas constituye una decisión ilegal y arbitraria, vulneratoria de sus garantías constitucionales, y que por consiguiente procede dejar sin efecto la Resolución Exenta RA N°142/459/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019 de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile y se ordene su reincorporación al cargo en igualdad de condiciones, pagándosele todas las remuneraciones que indica, con condena en costas.

2°) Que ha comparecido don Christian Alveal Gutiérrez, Director Nacional de Gendarmería de Chile evacuando el informe solicitado al efecto.

Alega la falta de fundamento del recurso interpuesto en su contra, ya que habiéndose cumplido todos los requisitos y formalidades legales, se dictó la resolución recurrida, la que fue tomada de razón por la Contraloría General de la República el día 17 de enero de 2020, notificada al recurrente el 27 de enero de 2020, cumpliéndose el requisito del artículo 151 inciso final, siendo una atribución del servicio la declaración de vacancia si se cumple con la causal legal.

Concluye analizando las garantías constitucionales que se declaran vulneradas por el actor, explicando que no se ha cometido infracción alguna a su respecto, siendo el acto plenamente legal y sin tacha, por lo que solicita el rechazo de la acción entablada, con costas.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, en el caso de autos, el recurso ha de ser desestimado, en razón de que la entidad recurrida no ha cometido un acto que sea ilegal o arbitrario, pues del examen de los antecedentes consignados en el proceso, así como de la revisión de la legislación aplicable, se desprende que la Resolución Exenta de declaración de vacancia del cargo que el recurrente servía, a contrata, en Gendarmería de Chile, se encuentra ajustada a la ley y al estado de salud que presenta aquel, cumplió con todas las exigencias y formalidades legales, habiendo sido tomada de razón por la Contraloría General de la República.

En efecto, la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo dispone lo que sigue, en los artículos que se transcriben a continuación:

“Artículo 150.- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

“a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;

“b) Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado;

“c) Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y “d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final.

“Artículo 151.- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

“No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

“El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

“Artículo 152.- Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

“A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.”

En tanto, el TITULO VI de la misma Ley, se refiere a la cesación de funciones, disponiendo:

“De la Cesación de Funciones “Artículo 146.- El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:

“a) Aceptación de renuncia;

“b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público;

“c) Declaración de vacancia;

“d) Destitución;

“e) Supresión del empleo;

“f) Término del período legal por el cual se es designado, y “g) Fallecimiento.”

6°) Que, de la normativa transcrita en el motivo precedente, que es la que resuelve el asunto, se desprende que la declaración de vacancia de un cargo, por “Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;” está prevista en el artículo 150 letra a) de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Según el artículo 146 letra c) tal situación constituye un motivo de cesación de funciones.

A su turno, el artículo 151 de igual Estatuto prevé que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

De lo anterior se deduce que la declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, causal de vacancia del mismo y, a su vez, motivo de cesación de funciones, es una facultad entregada al Jefe superior del servicio, que puede ejercer cuando el empleado hubiere hecho uso de licencia médica por un lapso, continuo o discontinuo, superior a los seis meses en los últimos dos años. No se aprecia la razón de por qué esta Corte podría estimar que el ejercicio de una facultad entregada expresamente por la ley al Jefe de un servicio de la Administración del Estado, precisamente para el mejor desenvolvimiento de la entidad de que se trate, podría ser estimado ilegal o arbitraria.

Para estos efectos, carece de trascendencia que la salud del funcionario sea recuperable o no, ya que en este último evento, de irrecuperabilidad de la salud, se configura un motivo distinto de declaración de vacancia. Esto significa que esta Corte debe desestimar la opinión del recurrente, en el sentido de que solo procede declarar la vacancia cuando la salud es irrecuperable, ya que ello no es así y un planteamiento semejante solo obedece a una errada lectura de la ley.

Por lo anterior, no tiene relevancia el hecho de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez haya declarado que la salud del recurrente es recuperable, pues tal declaración solamente produce el efecto de que el funcionario de que se trate no incurra en otra causal de declaración de vacancia y cesación en las funciones, según aparece de la normativa que se transcribió previamente.

7°) Que el antes señalado es el caso del recurrente de la especie, pues se ha dictado la Resolución Exenta RA N°142/459/2019, de fecha 29 de noviembre de 2019, notificada el 27 de enero de 2020, de Gendarmería de Chile, por medio de la cual se declaró la vacancia del cargo del recurrente por salud incompatible con el desempeño del cargo, al haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años, la cual ha sido correctamente expedida, responde a la facultad ejercida por el Jefe del Servicio recurrido, sobre la base de que el recurrente hizo uso de licencia médica, en los últimos dos años, por un total de 208 días, en todo caso más de 180 días cual es el requerimiento legal, lo que constituye una condición objetiva, sin perjuicio de que, durante su permanencia en la entidad recurrida Gendarmería de Chile como se dijo, hizo uso de un total de 629 días de licencia médica.

Además, en el presente caso existió un pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que estimó como recuperable la dolencia de que padece al recurrente, cuestión que según se indicó, solo tiene la trascendencia de no hacerlo incurrir en una causal de declaración de vacancia y cesación de funciones diferente.

En suma, no se ha violentado la ley, pues ella ampara a la autoridad recurrida, y no hay arbitrariedad, ya que la determinación no obedece al mero capricho de la misma autoridad, ni carece de razonabilidad, que son las circunstancias que debe analizar esta Corte en primer lugar, al hacerse cargo del análisis de un recurso como el que motiva estas reflexiones.

8°) Que, por lo anterior, ni siquiera cabe en el presente caso, ahondar en la circunstancia de que, además, el recurrente carece de un derecho indubitado, así como tampoco resulta necesario analizar las garantías constitucionales que se han estimado vulneradas por quien recurre, desde que, como se anunció, el recurso no está en condiciones de prosperar por no haber incurrido, la autoridad recurrida, en una actuación ilegal o arbitraria.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don nombre reservado en contra de Gendarmería de Chile, institución representada por su Director Nacional, don Christian Alveal Gutiérrez.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°15.365-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la Ministro señora Maritza Villadangos Frankovich. No firma el Ministro señor Balmaceda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.