nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL

Santiago, dieciocho de marzo del año dos mil veintidós.

VISTOS:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, Ingeniero en Ejecución en Sistemas Computacionales, e interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, la que por Resolución de 15 de abril de 2021 N° E 95.908, rechazó el otorgamiento del bono de reconocimiento que dice corresponderle por derecho y por haber pertenecido al sistema previsional de las Fuerzas Armadas CAPREDENA.

Señala que, ingresó al Servicio de la Armada de Chile, el 1 de enero del año 2005 y permaneció en dicha Institución hasta el 8 de Julio del 2011, completando 8 años 5 meses y 4 días de servicio válidos para el retiro, el cual fue motivado por mejores expectativas y oportunidades laborales. Su retiro de la Armada de Chile fue concedido por resolución de la Dirección General del Personal de la Armada, de fecha 7 de Julio del 2011.

Con fecha 1 de Julio de 2011 y encontrándose con permiso de vacaciones, atendida una oferta de trabajo recibida y al no existir alguna prohibición legal o reglamentaria de trabajar durante las vacaciones o días libres, comenzó a trabajar para la Cámara de Comercio de Santiago, mediante un contrato que fue suscrito y firmado dentro del plazo legal establecido por el Código del Trabajo y desde esa fecha, su empleador sin consultarle siquiera, resolvió afiliarlo en la AFP Modelo, de lo que pudo tomar conocimiento de manera posterior al recibir la liquidación de su primera remuneración con dicho empleador, a fines del mes de Julio del 2011, donde figuraba un descuento por concepto de AFP.

Refiere que, el segundo semestre del año 2011, por recomendación de antiguos compañeros de trabajo en la Armada de Chile, inició las gestiones para solicitar el Bono de Reconocimiento contemplado en el Decreto Ley 3.500 de 1980, primeramente, a la Armada de Chile y posteriormente a Capredena. Con el certificado correspondiente, concurrió personalmente a las oficinas de AFP Modelo en Santiago, presentando la documentación necesaria, solicitando se gestionara el bono en cuestión, sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud en ese momento, por lo que se mantuvo a la espera que se informara con posterioridad.

Continúa señalando que, en diciembre del año 2017, recibe un correo electrónico de respuesta de parte de AFP Modelo, el cual adjunta un dictamen de la Contraloría General de la República que rechaza su solicitud de Bono de Reconocimiento fundando dicha negativa en que se encontraría afiliado de forma paralela en ambos sistemas previsionales, esto es, en AFP y CAPREDENA.

Agrega, que en ese escenario, formuló una presentación ante el recurrido, con fecha 16 de julio de 2020, solicitando se reconozca el derecho que, a su juicio, le asistiría para obtener el bono de reconocimiento que contempla el artículo 4° de la Ley N° 18.458 -que Establece Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional que indica-, por las cotizaciones enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, con ocasión de su desempeño en la Armada.

De los antecedentes que, en su oportunidad, se tuvieron a la vista por esa Entidad Fiscalizadora, aparece que el actor se desempeñó en la Armada, entre el 1 de enero de 2005 y el 7 de julio de 2011, cotizando por dichas labores en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, adscribiéndose a una Administradora de Fondos de Pensiones el 1 de julio de 2011, por servicios prestados en la Cámara de Comercio de Santiago.

En virtud de lo anterior, la Contraloría General, mediante el oficio N° E45.951, de 26 de octubre de 2020, concluyó que no le asiste el derecho al bono de reconocimiento reclamado, pues su afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones se realizó mientras se encontraba adscrito a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional; por ende, la adscripción del actor al régimen del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, con antelación a la fecha en que dejó de imponer en la citada caja, lo que produjo una doble afiliación que impide otorgarle el bono en cuestión.

Posteriormente, con fecha 13 de noviembre de 2020, el interesado solicitó la reconsideración de lo resuelto, y por medio del oficio N° E95.908, de 15 de abril de 2021, impugnado a través de la presente acción cautelar, esa Entidad de Control, confirmó el citado oficio N° E45.951, de 2020, por no aportar antecedentes que permitieran modificar lo resuelto, puntualizando que no se advierte el error en que habría incurrido el empleador privado, respecto a enterar sus imposiciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, como aquel alegó, pues si bien antes de comenzar a prestar servicios en la Cámara de Comercio de Santiago, a partir del 1 de julio de 2011, no estaba afiliado a una Administradora de Fondos de Pensiones, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2°, inciso primero, del decreto ley N° 3.500, de 1980, el inicio de dicha labor, generó una adscripción automática a dicho sistema y, con ello, la obligación de cotizar en una administradora de fondos de pensiones.

Alega el recurrente, que el oficio N° E95.908, de 15 de abril de 2021, vulneraría sus derechos fundamentales garantizados en los Nos 2, 18 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, por lo que solicita se acoja el recurso, ordenando a la Contraloría General de la República dejar sin efecto el mencionado oficio, y que se le reconozca el derecho a obtener el bono de reconocimiento correspondiente al periodo en que cotizó en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional.

SEGUNDO: Que la recurrida Contraloría General de la República, evacúa informe.

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso de protección. Sobre el particular, señala que aun cuando, formalmente, la presente acción cautelar se dirige en contra del oficio N° E95.908, de 15 de abril de 2021, lo cierto es que de la lectura del respectivo libelo, se advierte que el actor busca atacar la decisión que ese Organismo Fiscalizador, adoptó en el oficio N° E45.951, de 26 de octubre de 2020, que se le notificó en la misma data, al remitírsele el anotado instrumento por medio de correo electrónico, a través de la casilla que el mismo recurrente proporcionó para tal efecto.

En ese sentido, estima que el plazo para recurrir de protección pudiera contabilizarse desde que el interesado tomó conocimiento del oficio que desestimó la reconsideración solicitada y no desde el oficio que resolvió sobre la materia, importaría construir artificiosamente un nuevo plazo para recurrir de protección, no obstante haber transcurrido en exceso el plazo previsto en el Auto Acordado respectivo.

Así entonces, sostiene que, considerando, por una parte, que el referido libelo fue interpuesto en esta Corte de Apelaciones el 15 de mayo de 2021 y, por otra, que el oficio N° E45.951, le fue notificado al actor el 26 de octubre de 2020, aparece que el presente recurso ha sido interpuesto en forma extemporánea.

En segundo lugar, alega la falta de legitimación pasiva, pues si bien la acción cautelar deducida por el señor nombre reservado se dirige, formalmente, en contra del Oficio N° E95.908, de 15 de abril de 2021, lo cierto es que la emisión del bono de reconocimiento previsto en el artículo 4° de la Ley N° 18.458, se encuentra dentro del ámbito de atribuciones de CAPREDENA y el rechazo de la emisión del bono en cuestión, según el recurrente manifiesta en su libelo, fue realizado por la AFP Modelo en el año 2017, y no por el recurrido.

Sostiene que el acto que pudo generar agravio al recurrente es el rechazo de su solicitud de bono de reconocimiento, que como él mismo expresa, efectúo la AFP Modelo, teniendo en consideración para ello el certificado emitido por CAPREDENA, debiendo tenerse presente que ni la referida AFP ni CAPREDENA, han sido emplazadas en autos, en circunstancias que cualquier determinación que altere lo resuelto en el acto impugnado, les otorga la calidad jurídica de interesados, dado que no es la Contraloría General la llamada a otorgar al recurrente, el bono de reconocimiento que le ha sido denegado.

En tercer lugar, alega que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección. Toda vez, que en la especie, al deducir la presente acción, el recurrente no intenta amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que persigue por esta vía la declaración del derecho al bono de reconocimiento que reclama, cuestionando los criterios jurídicos por los cuales la recurrida determinó la improcedencia del referido bono a su respecto.

Entonces, añade, no puede estimarse, que concurra en favor del actor un derecho indubitado susceptible de ser amparado a través del recurso de protección, exigencia que constituye un elemento indispensable para el éxito de la presente acción constitucional, dada su naturaleza estrictamente cautelar.

En cuarto lugar, sostiene la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad. Afirma que el oficio N° E95.908, de 2021, no puede ser ilegal, toda vez que fue emitido por esa Contraloría General -a solicitud expresa del recurrente-, de acuerdo con las facultades conferidas por los artículos 98 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6° y 9° de la Ley N° 10.336, las que habilitan a esa Entidad de Control -en cumplimiento de su obligación de velar por el respeto al ordenamiento jurídico-, para emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control.

Por su parte, no corresponde considerar al oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones allí contenidas no se derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio de los antecedentes en torno a la situación planteada -a partir de una solicitud de reconsideración expresa del señor nombre reservado-, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima de este Organismo Contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de esta Entidad Fiscalizadora.

Agrega que, el citado artículo 4°de la Ley N° 18.458, por las cotizaciones que enteró en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por su desempeño en la Armada, señala que el personal imponente de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que se retire o se haya retirado de su respectiva institución, servicio, organismo o empresa, sin pensión y que se incorpore o se haya incorporado al sistema establecido en el Decreto Ley N° 3.500, de 1980, tendrá derecho a un bono de reconocimiento, siempre que registre a lo menos doce cotizaciones mensuales en alguna entidad de previsión en los cinco años anteriores a su cesación de servicios.

En ese sentido, no existe normativa legal que reconozca el derecho al bono de reconocimiento de que se trata, en los casos de doble afiliación, más aún si se considera que el artículo 4° de la Ley N° 18.458, no contempla dicha hipótesis. Ello debe armonizarse, asimismo, con el principio de ‘funcionamiento de la continuidad de la previsión’, conforme al cual los períodos que se computan para la adquisición de una pensión deben ser sucesivos, lo que implica que no es posible obtener beneficios por lapsos simultáneos.

Cita el dictamen N° 2.741, de 3 de febrero de 2020, de esa Entidad Fiscalizadora, que aclaró, a su vez, que los cotizantes que efectúan desempeños compatibles y que, por tanto, imponen en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y en una administradora de fondos de pensiones -como ocurrió en el caso del señor nombre reservado-, generan líneas previsionales paralelas, por lo que no tienen derecho a acceder al anotado bono de reconocimiento, ya que pueden recibir los beneficios de ambos sistemas.

Así las cosas, y de acuerdo con lo manifestado, habiéndose comprobado que el señor nombre reservado cotizó en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, entre el 1 de enero de 2005 y el 7 de julio de 2011, y que desde el 1 de julio de esa última anualidad, registró imposiciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, se configuró una doble afiliación, lo cual impide el otorgamiento del bono de reconocimiento que se reclama.

Descarta la vulneración de las garantías del artículo 19, N° 2, 24 y 18 de la Constitución Política de la República, arguyendo en cuanto a esta última garantía referida, no se encuentra protegida en la Carta Fundamental.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

QUINTO: Que, además, conforme a la misma normativa, esta acción de protección debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

SEXTO: Que el recurrente reclama como ilegal y arbitrario, el actuar de la Contraloría General de la República, consistente en la Resolución impugnada, de 15 de abril de 2021, N° E 95.908, que mantiene la decisión explicitada por Resolución N°E45951/2020, de fecha 26 de octubre del año 2020, por la que le comunica al protegido que no tiene derecho al Bono de Reconocimiento por las cotizaciones que mantiene en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por los servicios prestados en la Armada de Chile.

SEPTIMO: Que respecto de la alegación sobre la extemporaneidad del recurso, cabe indicar, que no es posible considerar como acto arbitrario e ilegal, aquél en que la Contraloría General de la República, desestimó la reconsideración y mantuvo la decisión de no reconocerle al recurrente el Bono de Reconocimiento; hecho ocurrido el 26 de octubre del año 2020, por cuanto con esta presentación, solo se ha creado un nuevo plazo para recurrir, en circunstancias que debió hacerlo, en contra de aquella en que desestimó la petición y, considerando que la acción cautelar, recién la dedujo el día 15 de mayo de 2021, esta acción es extemporánea.

OCTAVO: Que sin perjuicio que bastaría este solo razonamiento para desechar la acción constitucional en análisis; en cuanto al fondo, tampoco puede prosperar, por los siguientes motivos; el primero, porque tal como se alega por la recurrida, no es legitimada pasiva, pues solo ha emitido un pronunciamiento sobre una materia que se ha planteado por el mismo recurrente, conforme a las facultades contempladas en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República y 1°, 5° y 6° de la Ley N° 10.336; y que, en la especie, está referida a la correcta aplicación e interpretación de normas de carácter previsional en relación a la actuación de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, quien desestimó la petición del interesado a reconocerle el derecho al Bono de Reconocimiento, por no cumplir los requisitos previstos en la Ley N°18.458.

NOVENO: Que, en este sentido, aparece que el recurrente, no dedujo su acción respecto de ninguno de los dos entes previsionales en los cuales se encontraba cotizando, esto es, la AFP Modelo y la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, quienes serían, en último término, quienes -de corresponderle el derecho que reclama el recurrente- estarían obligados a cumplir lo que por esta vía pudiere resolverse, si la acción cautelar fuere procedente.

DECIMO: Que, en segundo término, la naturaleza de esta acción cautelar, requiere que el derecho que se estima amagado y cuya protección se reclama, debe tener el carácter de indubitado, lo que en la especie, no concurre, pues se pretende por esta vía la declaración de un derecho, que, para su procedencia, requeriría la existencia de un juicio de la misma naturaleza, lo que excede el ámbito de esta especial acción constitucional.

UNDECIMO: Que todos los argumentos que se han vertido en forma precedente, resultan suficientes en concepto de esta Corte, para desestimar desde ya el arbitrio en estudio, siendo innecesario analizar si se habrían quebrantado alguna de la o las garantías denunciadas.

Por estas consideraciones y conforme a lo dispuesto, además, por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra de la Contraloría General De la República.

Redacción de la ministra señora Marisol Rojas Moya.

Regístrese y archívese.

Rol N° 15364-2021.- Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada, además, por las ministras señora Inelie Durán Madina y señora María Paula Merino Verdugo.