nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de abril de dos mil veintitrés.

Al escrito folio 30: a lo principal, primer, segundo y tercer otrosíes, téngase presente. Al cuarto otrosí, téngase presente y a sus antecedentes.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Comparece don Marcelo Infante Alcaíno, abogado, en favor de doña nombre reservado, gendarme, quien recurre de protección en contra de don nombre reservado, Coronel de Gendarmería, por el acto arbitrario e ilegal cometido en la dictación del Oficio (R) N°14.12.00.7/2022, de 04.01.2022 y que le fue notificado el día 03.01.2022 al mantener a la recurrente en la misma unidad y no acceder a la solicitud de traslado, lo que afecta las garantías constitucionales del artículo 19 N°1 y 2 de la Constitución Política de la República.

Expresa la recurrente que es funcionaria de Gendarmería, tiene una hija de 13 años de edad y su cónyuge ejerce funciones como Sargento 2° de Carabineros de Chile, quien fue trasladado en el mes de noviembre de 2019 a la Comisaría C.O.P. Los Álamos, en la octava región.

Indica que, producto del trabajo que desempeña cada uno, actualmente vive en Santiago, mientras su cónyuge e hija lo hacen en la octava región, lo que le ha provocado un perjuicio económico y afectado su salud mental, debido a que debe viajar en forma constante para visitar a su familia.

Por ello, expresa que con fecha 16 de noviembre del año 2021, solicitó el cambio de destinación a Unidad Penal de la comuna de Lebu, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 18.834 y el artículo 133 del Código Civil, respecto de la que el Director Nacional de Gendarmería de Chile decidió no promover su pretensión de traslado, debido a que contrajo matrimonio en fecha posterior al cambio de destinación.

Argumenta que este acto conculca la garantía constitucional del artículo 19 N°1 de la CPR, ya que le produce un daño psicológico a ella y su hija.

Al efecto, invoca las normas de la Convención sobre los derechos del niño, el artículo 1 de la CPR y el 133 del Código Civil Asimismo, agrega que el acto le produce un menoscabo a la garantía contenida en el artículo 19 N°2 de la CPR.

Añade que la jurisprudencia ha priorizado el interés superior del niño.

En definitiva, solicita el acogimiento del recurso y se declare que se acoge la solicitud de traslado a la comuna de Lebu o un lugar cercano a su residencia;

SEGUNDO: Informando el recurso, comparece don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería, quien en lo principal alega la extemporaneidad del recurso de protección.

Refiere que la recurrente reconoce hacer sido notificada el día 04 de enero del año 2022 del acto que impugna y que el recurso fue presentado el día 01 de marzo de 2022, por lo que debe ser rechazada la acción por extemporánea.

En el otrosí, evacúa informe, relata que la recurrente es gendarme primero, grado 22 E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes, de dotación y con ubicación efectiva en el Centro Penitenciario Femenino de Santiago. Indica que ingresó a la institución el día 18 de marzo del año 2013 y está incorporada en lista N°1.

Añade que la solicitud fue evaluada en mérito a la misión institucional y se advirtió que contrajo matrimonio el día 26 de marzo de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha del cambio de destinación de la pareja.

Argumenta que el acto no es ilegal, debido a que ha sido dictado en el ámbito de atribuciones de la autoridad.

Agrega que el acto tampoco es arbitrario, ya que se dictó ejerciendo las potestades dando un tratamiento idéntico a la protegida respecto de cualquier persona que hubiere efectuado un cambio de destinación.

Explica que son las autoridades de la administración quienes deben apreciar las razones que justifican la destinación de un funcionario, cuyos actos deben ser motivados y que la denegatoria se funda en el hecho que los requerimientos de dotación son planificados anualmente, lo que es sin perjuicio de la reevaluación de esta pretensión una vez concluido el período formativo de nuevos gendarmes.

Agrega que la jurisprudencia de la CGR ha determinado que no le asiste a un funcionario público el derecho a exigir su destinación a la localidad donde presta servicios la persona con quien contrae matrimonio, dado que no existe norma legal que lo faculte y además, que la finalidad del art.74 de la Ley 18.834 tiene por objeto que los cónyuges funcionarios afectos al mismo cuerpo estatutario y con residencia en la misma localidad sean separados por acto de autoridad, lo que no se verifica en la especie dado que ambos están afectos a distintos cuerpos estatutarios.

Precisa que la destinación funcionaria es una facultad discrecional que asiste al Jefe de Servicio, por lo que el acto mal podría ser ilegal o arbitrario.

En torno a la infracción de las garantías constitucionales, refiere que no se aportaron antecedentes que den cuenta de la afectación alegada en relación al número 1 del art. 19 y, sobre la conculcación del art. 19 N°2, expresa que la solicitud se sometió en igual forma a la norma jurídica con igualdad de sus pares en la misma condición, por lo que no sería efectiva la afectación a esta garantía.

Por estas razones, solicita rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido, con costas;

TERCERO: Que en lo que atañe al quid del asunto que es materia de este arbitrio aparece pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

CUARTO: Que en primer término, en relación a la alegación de extemporaneidad esgrimida por la recurrida, acontece que efectivamente la acción de protección de derechos constitucionales la dedujo actora mediante presentación de 26 de marzo del año pasado.

Luego, resulta incuestionable que el presente recurso de protección es extemporáneo, puesto que según se señala tomó conocimiento de la pretendida transgresión de garantías constitucionales el 4 de enero de dos mil veintidós, y, por consiguiente, la presente acción cautelar fue interpuesta luego de transcurrido el plazo señalado en el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección;

QUINTO: Que sin perjuicio de lo anterior y en relación al fondo del presente arbitrio lo que se pretende a través de él es que esta Corte declare ilegal o arbitraria la comunicación del Director de Gendarmería de Chile en que se responde negativamente la solicitud de la actora de traslado de funciones a la Región del Bio Bio, específicamente a la ciudad de Lebu.

Si bien en el citado oficio se señala que, no obstante que la autoridad tiene como límite el no poder destinar a uno de los cónyuges a una localidad distinta de aquella en la que ambos tengan su residencia, salvo que cuenten con su aceptación, a menos que los dos sean trasladados a un mismo punto simultáneamente, en el caso de ella, su cónyuge -Sargento Segundo de Carabineros de Chile- fue trasladado a la Cuarta Comisaría C.O.P. Los Aromos, Región de Bio Bio, antes de que contrajeran matrimonio, lo cierto es que pese lo anterior y luego de explicitarse que lo solicitado “es legítimo y atendible”, la verdadera razón por la que se negó lugar a ella es que conforme al “…Dictamen N° E50319, de fecha 10.11.2020, sobre movimientos de personal en periodos de elecciones, y en conformidad a los artículos 156 y 157 de la Ley N° 10.336, los servidores públicos no pueden ser destinados, desde 30 días antes de las elecciones y 60 días posteriores de las elecciones…”, por lo que encontrándose en diciembre de 2021 el país en tal hipótesis, por las elecciones presidenciales, parlamentarias y de consejeros regionales, se dispuso mantener copia de los antecedentes en la Subdirección Operativa con la finalidad de evaluar nuevamente lo requerido, teniendo presente el egreso del nuevo contingente de gendarmes alumnos;

SEXTO: Que en lo pertinente, el artículo 156 del Decreto N° 2421 prevé: “Treinta días antes de la elección de Presidente de la República, los funcionarios públicos y semifiscales no podrán ser trasladados o nombrados en comisión de servicio fuera del lugar en que ejercen sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes 9.280, 9.304, 10.616 y en el artículo 38° del decreto con fuerza de ley 263, de 1953.

Asimismo, desde treinta días antes de la elección de Presidente de la República quedarán suspendidas todas las comisiones que estuvieren desempeñando los funcionarios públicos y semifiscales a que se refiere el inciso 1°, quienes deberán reintegrarse a las funciones para cuyo desempeño estén nombrados en propiedad”.

Por su parte, el artículo 157 del mismo texto señala: “Las disposiciones del artículo anterior se aplicarán, asimismo, a las elecciones ordinarias y extraordinarias dentro de las respectivas circunscripciones electorales, desde treinta días antes de su realización”;

SÉPTIMO: Que luego de lo dicho, resulta que la decisión que se revisa no adolece de ilegalidad alguna, dado que ella se asienta, como se adelantó, en la prohibición de traslado prevista en la normativa transcrita previamente.

Tampoco se advierte arbitrariedad, por cuanto no ha sido el mero capricho de la entidad recurrida la que motivó el acto que por esta vía se impugna, sino sólo la cabal observancia de la institución recurrida de la referida regulación;

OCTAVO: Que en estas circunstancias, no procede sino desestimar el presente recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza el arbitrio deducido en favor de doña nombre reservado, en contra del Coronel de Gendarmería, don nombre reservado.

Sin perjuicio de lo resuelto, se ordena al Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile reevaluar de inmediato la solicitud de traslado de la recurrente, conforme a sus antecedentes y a las actuales necesidades de funcionamiento de la institución.

Regístrese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

N°Protección-1513-2022.