SOC. CASINO DE TALCA S.A con SUPERINTENDENCIA DE CASINOS DE JUEGO

C.A. de Santiago Santiago, a veintisiete de agosto de dos mil veinticuatro.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, el 6 de marzo de 2024, comparece el abogado Roger Sebastián Matthei Villalobos, en representación de Casino de Juego de Talca S.A., e interpone acción constitucional de protección en contra de la Superintendencia de Casinos de Juegos, por el acto que considera ilegal y arbitrario contenido en la Resolución Nro. 104 de 2024, en el que rechaza reposición administrativa presentada en contra del Oficio Ordinario Nro. 129/2024, mediante el que se habría interpretado, impartido instrucciones y dictado órdenes para la aplicación de un impuesto especial, excediendo sus facultades, lo que habría vulnerado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nros. 2, 20, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que la Superintendencia de Casinos de Juegos, por medio de los actos individualizados, estableció una interpretación e impartió instrucciones para el cobro del impuesto establecido en el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995.

Indica que el inciso segundo del artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995 dispone: “[…] la sociedad operadora que ejerza la opción señalada en el inciso anterior [referido a la posibilidad de extender el permiso de operación de casinos en caso de vencimiento cuando se produzca un periodo de vacancia entre el vencimiento y la operación de un nuevo casino] deberá realizar, por cada mes que extienda sus operaciones, un pago a beneficio fiscal equivalente al 5% sobre el promedio mensual de los ingresos brutos, considerando para estos efectos los doce meses previos a la extensión. El monto antes señalado se expresará en unidades de fomento y deberá ser pagado mensualmente por la sociedad operadora ante el Servicio de Tesorerías conforme a las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia. Tratándose de periodos de extensión del permiso inferiores a un mes, deberá pagarse la proporción que corresponda”.

Agrega que ese tributo tiene la misma naturaleza que el impuesto contemplado en el artículo 59 del mismo cuerpo normativo, el cual ya establece una base de cálculo.

Argumenta que, conforme al artículo 59 referido, debe deducirse de la base de cálculo establecida en el artículo 26 del cuerpo normativo reseñado, el monto correspondiente al impuesto de valor agregado y el pago provisional mensual, de manera que razonar en contrario implicaría cobrar un doble tributo.

Además, alega que la recurrente únicamente retiene IVA de forma transitoria para enterarlo en arcas fiscales en su calidad de agente retenedor y que los pagos previsionales mensuales son solo un mero anticipo al impuesto a la renta.

Refiere que el artículo 61 de la Ley Nro. 19.995 dispone que los impuestos establecidos en esa ley se sujetan a las disposiciones del Código Tributario, indicando a la letra: “[…] los impuestos establecidos en los artículos precedentes se sujetarán en todo a lo dispuesto en el Código Tributario, contenido en el artículo 1° del decreto ley N° 830, de 1974, y serán fiscalizados por el Servicio de Impuestos Internos”.

Acusa, sin embargo, que el Oficio Ordinario Nro. 129/2024 estableció lo siguiente interpretando el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995: “[e]n consecuencia, del tenor literal del artículo 26 bis de la Ley N°19.995 debe concluirse que la base para determinar el monto a pagar por la sociedad operadora que opte por la continuidad operacional son los ingresos brutos, sin ningún descuento posterior. Luego, sobre el monto de los ingresos brutos de los 12 meses previos, se debe aplicar un factor de 0,05 y luego dividir el resultado por 12, de manera de obtener el monto mensual”.

Fundamenta que conforme al artículo 42 Nro. 7 del mismo cuerpo normativo, el Superintendente puede dictar normas sobre materias de su competencia, las cuales se circunscriben a la supervigilancia y fiscalización de cumplimiento del ordenamiento jurídico, y la administración y explotación de casinos de juego conforme al artículo 37 de la ley nombrada, no teniendo atribuciones para interpretar administrativamente disposiciones tributarias, las que son exclusivas del Director del Servicios de Impuestos Internos, conforme al artículo 7 letra B de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos.

Ahonda que con ocasión del rechazo de la reposición administrativa, se razonó por la recurrida que: “[…] la Superintendencia no ha usurpado las facultades para interpretar administrativamente disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los impuestos, actualmente radicadas en el Director del Servicio de Impuestos Internos, razón por la que mal puede comprenderse que la emisión de los conceptos vertidos por esta Superintendencia en el acto reclamado se ha producido excediendo sus facultades, en el cual la norma en análisis no considera la realización de deducciones previas”.

Además, sostiene la recurrente que la interpretación ya aludida sería contraria a los artículos 22 y 24 del Código Civil.

Denuncia, seguidamente, la perturbación de la garantía del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al establecerse una diferencia arbitraria para con el recurrente, al efectuarse una interpretación por quien no tiene facultades para hacerlo; también imputa una privación y perturbación de la garantía del numeral 21, al afectarse el desarrollo de cualquier actividad económica en relación con los gravámenes que se imponen para su negocio. Denuncia, adicionalmente, la infracción de las garantías de los numerales 20 y 22, al establecerse una base de cálculo de un tributo sin facultades para ello y, finalmente, alega la vulneración de la garantía del numeral 24 del artículo indicado, al amenazarse con el cobro de tributos desproporcionados e injustos.

Pide dejar sin efecto los actos administrativos recurridos y en su lugar se declare que la base de cálculo para de pago del tributo establecido en el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995 es la misma que para la del artículo 59 de la misma ley.

En subsidio, solicita que se dejen sin efecto los actos administrativos recurridos y se remitan los antecedentes al Director del Servicio de Impuestos Internos para que esa autoridad se pronuncie sobre la base de cálculo, con costas.

Acompaña al recurso los siguientes documentos: 1) Resolución número 104 del año 2024, dictada por la Superintendencia de Casinos de Juegos; y 2) Oficio Ordinario N°129/2024, dictado por la misma Superintendencia.

Segundo: Que, el 26 de abril de 2024, informó Mauricio Cisternas Morales, abogado, en representación de la Superintendencia de Casinos de Juego, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, fundando su petición en que la acción interpuesta excede el ámbito del recurso de protección, descartando la existencia de un actuar ilegal o arbitrario por parte de la recurrida y, asimismo, la falta de vulneración de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente.

Refiere que la Superintendencia de Casinos de Juego es un organismo autónomo encargado de supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego en Chile. Indica que el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995, incorporado por la Ley Nro. 21.647, establece un pago a beneficio fiscal equivalente al 5% sobre el promedio mensual de los ingresos brutos para las sociedades operadoras que opten por extender sus operaciones más allá del plazo de su permiso original.

Indica que el pago reseñado no es un impuesto, sino una tasa mensual a beneficio fiscal por el plazo en que se extienden las operaciones del recurrente, y cita al respecto que esta interpretación se apoya en el mensaje al Congreso enviado por el Ejecutivo al discutirse la ley respectiva. Actuando entonces la recurrida dentro de sus facultades de interpretación.

Argumenta que la acción deducida excede el ámbito del recurso de protección, ya que éste no es un mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos, sino un instrumento de tutela de derechos fundamentales. Agrega que la controversia planteada por la recurrente debe ser dilucidada en otros procedimientos, como el general de reclamaciones tributarias.

Afirma que no existe un actuar ilegal o arbitrario por parte de la Superintendencia, ya que esta ha actuado dentro del marco de sus atribuciones legales al interpretar e impartir instrucciones sobre la aplicación del artículo 26 bis de la Ley Nro.19.995.

Destaca que el pago establecido en dicho artículo no constituye un impuesto, sino una tasa mensual a beneficio fiscal por el periodo que se extienden las operaciones del casino.

Respecto a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, el informante alega que no se ha afectado la igualdad ante la ley, ya que la norma se aplica de manera uniforme a todos los operadores que se encuentren en la misma situación.

Aduce que no se ha vulnerado el derecho a desarrollar actividades económicas, puesto que la medida permite al operador continuar con su actividad más allá del plazo original.

Sostiene que no se han transgredido las garantías de no establecer tributos desproporcionados o injustos y que el estado no discrimine en materia económica, en relación a los argumentos ya expresados -no ser un impuesto-, y que el regulado puede eximirse del pago al no ejercer la actividad Argumenta, sobre la vulneración del derecho de propiedad, que el pago establecido es una condición para la extensión del permiso de operación y no afecta el patrimonio del recurrente.

Solicita se rechace íntegramente el recurso de protección en todas sus partes, con costas.

La recurrida acompaña los siguientes documentos: 1) Copia de las resoluciones recurridas dictadas por la SCJ (Res. 104 y Oficio Ord N°129/2024); 2) Copia de las presentaciones formuladas por el recurrente en torno al artículo 26 bis de la Ley N°19.995; 3) Copia del mensaje de la Ley N°21.647; y 4) Copia de la Resolución Exenta N°943 de la SCJ que otorga permiso de operación de un casino de juego a la Sociedad Ríos Claros S.A. para la comuna de Talca.

Tercero: Que, en primer lugar, cabe precisar que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Constituye entonces una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Cuarto: Que, para que proceda el recurso que se analiza, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

Quinto: Que, en el presente caso, la recurrente alega la conculcación de una serie de garantías ya que, a su juicio, la recurrida se habría extralimitado en sus atribuciones al interpretar e impartir instrucciones sobre la aplicación del artículo 26 bis de la Ley Nro.19.995 que dispone: “[s]i como consecuencia de una resolución que otorga un permiso de operación se produce un periodo de vacancia entre el vencimiento del plazo del permiso de operación de un casino de juego y el inicio de la operación de uno nuevo, que signifique que alguna de las regiones del país no cuente con un casino de juego en funcionamiento conforme al artículo 16, se podrá extender el permiso que está próximo a vencer hasta la fecha de inicio de operaciones del nuevo casino de juego que operará en dicha región. Durante el periodo que dure la extensión del permiso la sociedad operadora deberá dar cumplimiento a todos los requisitos y condiciones que establece esta ley.

La sociedad operadora que ejerza la opción señalada en el inciso anterior deberá realizar, por cada mes que extienda sus operaciones, un pago a beneficio fiscal equivalente al 5% sobre el promedio mensual de los ingresos brutos, considerando para estos efectos los doce meses previos a la extensión. El monto antes señalado se expresará en unidades de fomento y deberá ser pagado mensualmente por la sociedad operadora ante el Servicio de Tesorerías conforme a las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia. Tratándose de periodos de extensión del permiso inferiores a un mes, deberá pagarse la proporción que corresponda”.

Sexto: Que, como puede advertirse, la norma transcrita establece que, antes que termine la vigencia de un permiso de operación de un casino de juego y previo al inicio de la operación de uno nuevo, para evitar que la región quede sin casino en ese período de vacancia, el operador respectivo podrá extender su permiso próximo a vencer. Y, en caso que ejerza ese derecho, deberá pagar, por cada mes que extienda sus operaciones, “[…] un pago a beneficio fiscal equivalente al 5% sobre el promedio mensual de los ingresos brutos, considerando para estos efectos los doce meses previos a la extensión”.

Del tenor del artículo 26 bis de la Ley Nro.19.995, fluye que el pago a beneficio fiscal a que alude dicha disposición no contempla deducciones a la base de cálculo, a diferencia de lo que ocurre respecto del impuesto contemplado en el artículo 59 del mismo cuerpo legal y que preceptúa: “[e]stablécese un impuesto con tasa del 20%, sobre los ingresos brutos que obtengan las sociedades operadoras de casinos de juego, el que se calculará, declarará y pagará en conformidad a las reglas siguientes: a) El impuesto se aplicará sobre los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente en la explotación de los juegos autorizados, previa deducción del importe por impuesto al valor agregado y el monto destinado a solucionar los pagos provisionales obligatorios, establecidos en la letra a) del artículo 84 del decreto ley Nº 824, de 1974, Ley sobre Impuesto a la Renta […]”

Séptimo: Que, de lo hasta aquí razonado, puede concluirse que el pago a beneficio fiscal del artículo 26 bis es un tributo excepcional que puede ejercer el operador que concluye su período de explotación, hasta que un nuevo casino se instale en la región, tributo que se calcula sobre los ingresos brutos obtenidos por el concesionario.

Sin embargo, el impuesto del artículo 59 de la Ley Nro.19.995, es aquel que grava a la operación misma de los casinos durante la vigencia de su concesión, tributo que tiene una tasa y base de cálculo diversa, de la cual deben deducirse el IVA y los pagos provisionales respectivos, por así disponerlo expresamente la ley.

Octavo: Que, aclarado lo anterior, no se advierte a juicio de esta Corte algún atropello a las garantías que se dicen vulneradas, cuando la Superintendencia recurrida emite el Oficio Ordinario Nro. 129/2024, ya que en dicho pronunciamiento se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995, precisando la fórmula de cálculo del referido tributo excepcional.

Tampoco se vislumbra trasgresión alguna a las garantías que invoca la recurrente cuando la Superintendencia emite la Resolución Nro. 104 de 2024, que rechaza una reposición administrativa presentada en contra del Oficio Ordinario Nro. 129/2024, ya que esa decisión viene a confirmar que la base de cálculo del tributo que se examina se determina sobre los ingresos brutos del contribuyente, sin deducciones, ya que ello es precisamente lo que dispone el artículo 26 bis de la Ley Nro. 19.995.

Noveno: Que, haciendo el ejercicio de ponderación propio de la una naturaleza cautelar, cabe descartar en el presente caso hechos constitutivos de un actuar ilegal que vulnere las garantías constitucionales indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, razón por la cual deberá necesariamente desestimarse la presente acción.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Roger Sebastián Matthei Villalobos, en representación de Casino de Juego de Talca S.A.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Jorge Hales.

Regístrese y comuníquese.

Rol Corte 1491-2024 (Protección)

No firma la ministra señorita Romy Grace Rutherford Parentti, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.