nombre reservado con DIRECCIÓN GENERAL DE AERONÁUTICA CIVIL

Santiago, uno de febrero de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece el abogado don Héctor Rodríguez Mendoza, quien deduce acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil, por el actuar que estima arbitrario e ilegal, consistente en haber dictado la Resolución Tra. N° 101/39/2023, de fecha 25 de Julio de 2023, que declara vacante su cargo por salud incompatible a contar de la notificación del presente acto administrativo y que a su juicio vulnera las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el Sr. nombre reservado, ingresó con fecha 1° de febrero de 2003, a formar parte de la Dirección General de Aeronáutica Civil y con fecha 1° de febrero de 2007, fue nombrado en la planta de profesionales como Controlador de Tránsito Aéreo.

Expone que con fecha 19 de agosto de 2022, por resolución Exenta N° 131/25/365/22 de la COMPIN, se declaró su salud recuperable.

Señala que con fecha 27 de Julio de 2023, se dictó la Resolución recurrida, la que le fue notificada con fecha 6 de septiembre de 2023.

Argumenta que la resolución impugnada vulnera los numerales 2° y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, esto es la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, por cuanto previo a declarar vacante su cargo LA recurrida, debía requerir a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permita desempeñar el cargo, conforme lo dispone el artículo 151 inciso final del Estatuto Administrativo. Sostiene que se trata de un despido encubierto que le priva de su legítimo derecho a su remuneración funcionaria y que si bien todo jefe de servicio tiene la facultad de declarar la vacancia de un cargo, debe fundamentarse en las normas que el Estatuto Administrativo, dispone para que opere la causal invocada por la recurrida.

Agrega que para declarar la salud irrecuperable debe cumplir con lo que dispone el artículo 151 del Estatuto Administrativo, en su inciso tercero, parte final, esto es requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario, respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud. Añade que en el caso sub lite la referida Comisión declaró que su salud sí era recuperable.

Cita jurisprudencia en apoyo de sus alegaciones, la que ha establecido que no sólo se trata de una facultad del Jefe del Servicio, el declarar vacante un cargo, sino que es obligatorio contar con un informe previo de la Compin, organismo técnico que estudiará los antecedentes del funcionario a fin de determinar si su salud es o no recuperable.

Finalmente solicita se deje sin efecto la declaración de vacancia por salud irrecuperable del actor, ordenando su reincorporación al servicio, en calidad de funcionario de la institución recurrida y el pago de sus remuneraciones desde la presentación de este recurso.

Segundo: Que evacuando el informe la recurrida, solicitó el rechazo del recurso de protección.

Niega la existencia de un acto arbitrario e ilegal, indica que la decisión adoptada se encuentra ajustada a las disposiciones de la Ley N° 18.834 y a la Jurisprudencia de la Contraloría General de la República, luego que se verificó que el Sr. nombre reservado acumuló más de 180 días de licencia médica en el transcurso de los dos últimos años, llegando a totalizar 289 días, considerados hasta el 18 de Julio de 2023. Agrega que la decisión se encuentra debidamente motivada, considerando el uso acumulado de licencias médicas por un tiempo superior a seis meses y la Resolución Exenta N° 131/25/365/22 de 2022, de la Subcomisión Oriente de la COMPIN Metropolitana, que declaró el estado de salud del Sr. nombre reservado, recuperable.

Señala que el recurrente fue contratado a contar del 01 de febrero de 2003, como Controlador de Tránsito Aéreo, grado 10°, siendo prorrogados sus servicios en forma anual, sucesivamente, hasta el 31 de enero de 2007 y con fecha 01 de febrero de 2007, fue nombrado en la Planta de profesionales de la DGAC.

Que en el período de 2 años en el ejercicio del cargo, contados hasta el 31 de enero de 2022, el Sr. nombre reservado acumuló 231 días de licencia médica presentadas a tramitación, de los cuales se autorizaron 201 días, provocando con su ausentismo laboral una distorsión en el cumplimiento de la función que desempeñaba, afectando los resultados que se requerían.

Agrega que en atención a lo expuesto, se solicitó la evaluación de recuperabilidad, a la respectiva Subcomisión de la COMPIN, de conformidad con lo que previene el inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Precisa que la COMPIN mediante Resolución Exenta N°131/25/365/22 de 2022, concluyó que la salud del recurrente era recuperable, lo que habilitó a la D.G.A.C, para dictar la Resolución Tra 101/39/2023 de 25 de Julio de 2023, que declaraba la vacancia del cargo que ejercía don nombre reservado, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Añade que el acto recurrido es legal, toda vez que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 146 letra c) del Estatuto Administrativo, que señala que un servidor público cesará en su cargo, por declaración de vacancia, la que procede según lo indica el artículo 151 letra a) del mismo cuerpo normativo, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Agrega que a su vez el artículo 151 del citado cuerpo normativo, establece que el Jefe del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. El jefe del servicio para ejercer esta facultad, de acuerdo a la modificación introducida por la Ley N° 21.050, de 07 de diciembre de 2017, deberá requerir a la COMPIN, evaluación del funcionario, respecto a su condición de recuperabilidad de su salud, para desempeñar el cargo. En la especie la COMPIN determinó que la salud del Sr, nombre reservado era recuperable, como se señaló precedentemente.

uno de mfebrerodental de terí ntes.o. en lo demcuerdo de la causa.

Tercero: Que conforme es unánimemente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Asimismo se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

Cuarto: Que del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, es posible inferir que se impugna la decisión de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que declaró vacante el cargo del recurrente, por Resolución Tra N° 101/39/2023 de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que declaró vacante su cargo, notificada al recurrente por carta certificada, enviada a través de Correos de Chile, con fecha 07 de septiembre de 2023.

Quinto: Que para resolver el recurso es preciso considerar como hechos pacíficos los siguientes:

· Que el recurrente fue contratado desde el 01 de febrero de 2003, en la Dirección General de Aeronáutica Civil, como Controlador de Tránsito Aéreo, grado 10, siendo prorrogados sus servicios en forma anual. Con fecha 01 de febrero de 2007, fue nombrado en la planta de profesionales, como Controlador de Tránsito Aéreo.

· Que desde el día 26 de enero de 2018 y hasta el 31 de julio de 2022, acumuló en el último período de 2 años, 289 días de licencia médica.

· Que con fecha 07 de septiembre de 2023, se notifica al recurrente la Resolución Tra N° 101/39/2023, que declara vacante el cargo por salud incompatible, debido a haber acumulado más de seis meses, de licencias médicas en el transcurso de los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Sexto: Que conforme al Estatuto Administrativo fijado por la Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, cuerpo normativo que regula expresamente la expiración de las funciones de los servidores públicos, por causa de salud incompatible y que en su artículo 146 señala las causales por las cuales un funcionario cesará en su cargo y entre ellas en su letra c) se dispone que cesara por: “Declaración de vacancia”.

A su turno, el artículo 150 del referido Estatuto Administrativo menciona las causales por las cuales procederá la declaración de vacancia y entre ellas en su letra a) se indica: “Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

Y por su parte el artículo 151 del citado Estatuto previene que “El Jefe Superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño de su cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo, de los seis meses señalado en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

Luego el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero, al artículo antes transcrito, que dispone:

“El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sexto: Que se acompañó a la causa la Resolución Exenta N° 131/25/365/22, de 19 de agosto de 2022, emanada de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, que luego de la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuada por la Comisión al recurrente, concluyó que su salud era recuperable. De lo que se puede concluir que la evaluación que realiza la COMPIN sólo constituye para el empleador que lo solicita, un antecedente de recuperabilidad o no del estado de salud del servidor público, de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales que desempeña.

Séptimo: Que, la causal de cese de servicio que se aplicó al recurrente fue la contemplada en el artículo 151 inciso primero del Estatuto Administrativo, en virtud de la cual el jefe del servicio puede estimar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica el recurrente, en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses, en los últimos dos años, como ocurrió en la especie, puesto que entre los años 2020 y 2022 el recurrente acumuló un total de 231 días de ausentismo laboral.

Que cumpliendo con el requisito establecido en el inciso 3° del artículo 151 del Estatuto Administrativo, en su texto refundido, coordinado y sistematizado conforme al D.F. L. 29 de 2004, la COMPIN emitió la Resolución Exenta N° 131/25/365/22 de 2022, que declaró recuperable la salud del recurrente, pero ello no impedía al jefe del servicio declarar la incompatibilidad con el desempeño del cargo debido a sus prolongadas ausencias y resolver la vacancia del cargo por esa causa.

Octavo: Que de lo dicho, no se advierte que el recurrido haya incurrido en alguna ilegalidad o arbitrariedad, que vulnere las garantías constitucionales denunciadas, por ende no concurren los presupuestos que permitan acoger la acción de cautela de derechos constitucionales, razón por la cual la acción constitucional deducida deberá ser desestimada.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 19 de la constitución Política de la República y Auto Acordado de la corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de nombre reservado, en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción de la Ministra M. Loreto Gutiérrez Rol N° 14.884-2023. Protección.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Fernando Carreño Ortega, conformada por la Ministra señora María Loreto Gutiérrez Alvear y el Abogado Integrante señor Oscar Torres Zagal.